福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终479号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林必伟，男，1997年8月30日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，务工，家住漳浦县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月19日被取保候审，同年5月2日继续被取保候审，同年6月19日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）蒋刃，男，1987年1月23日出生于江西省奉新县，汉族，高中文化，务工，家住奉新县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月25日投案，次日被变更强制措施为取保候审，同年5月2日继续被取保候审，同年6月19日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）戴建彬，男，1994年6月17日出生于福建省南安县，汉族，初中文化，务工，家住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月10日被变更强制措施为取保候审，同年5月2日继续被取保候审，同年6月19日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）陈坤二，男，1983年12月12日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，务工，家住晋江市。曾因吸毒于2012年9月13日被行政拘留五日；因吸毒于2014年10月13日被行政拘留十日，并被责令接受社区戒毒三年；又因吸毒于2016年2月4日被行政拘留十四日，并被责令接受社区戒毒三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月10日被变更强制措施为取保候审，同年5月2日继续被取保候审，同年6月19日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 原审被告人戴醉福，男，1985年11月26日出生于福建省南安县，汉族，初中文化，务工，家住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月10日被变更强制措施为取保候审，同年5月2日继续被取保候审，同年6月19日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 原审被告人陈明鑫，男，1999年10月17日出生于福建省晋江市，汉族，中专文化，务工，家住晋江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月23日被抓获，次日被取保候审，同年5月2日继续被取保候审，同年6月19日被逮捕，同年12月17日被变更强制措施为取保候审。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人林必伟、蒋刃、戴醉福、戴建彬、陈坤二、陈明鑫犯开设赌场罪一案，于2018年12月17日作出（2018）闽0582刑初1526号刑事判决。原审被告人林必伟、蒋刃、戴建彬、陈坤二不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年2月7日至2018年3月23日期间，被告人林必伟、蒋刃、戴醉福、戴建彬伙同陈某1（另案处理）经预谋，雇佣被告人陈坤二、陈明鑫及林某豪、王某城（均另案处理），先后在福建省南安市官桥金发大酒店、晋江市罗山社店南泰路92号被告人陈坤二的住房三楼，通过事先与微信赌博群群主洽谈好合作及盈利分红，后加入群主建立的微信赌博群，伙同群主以“微信抢红包”等方式组织、参与赌博，参赌人数达20人以上，从中盈利至少达人民币512536元。 同年3月23日晚上，公安机关在晋江市××路××号××楼当场抓获被告人戴醉福、戴建彬、陈坤二、陈明鑫及林某豪、王某城，现场查获作案工具23部手机、7部ｉｐａｄ及1本记事簿等物。同年4月19日，被告人林必伟于投案途中，在晋江市罗山“佳佳福宾馆”被公安机关抓获。同年4月25日，被告人蒋刃主动向晋江市公安机关投案。 另查明，在组织上述赌博活动中，被告人林必伟、蒋刃及陈某1各占25%的份额，被告人戴醉福、戴建彬各占12.5%的份额。被告人陈明鑫系于2018年3月14日加入该组织。被告人陈明鑫、陈坤二分别获利人民币2100元、7500元。案发后，被告人林必伟、蒋刃分别向公安机关上交违法所得人民币10万元，被告人戴醉福、戴建彬分别向公安机关上交违法所得人民币6万元，被告人陈坤二、陈明鑫分别向公安机关上交人民币2万元。案件审理中，被告人陈明鑫预缴罚金人民币八千元。 原判认定上述事实的证据有：证人陈某1、林某豪、王某城、陈某2、林某的证言，辨认笔录及照片、辨认说明，提取笔录及微信信息、微信聊天记录、对账单、记录本，搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，暂扣款收据，抓获及破案经过报告、投案证明，公安行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书，入住旅馆信息，身份户籍信息，被告人林必伟、蒋刃、戴醉福、戴建彬、陈坤二、陈明鑫的供述和辩解。 原审认为，被告人林必伟、蒋刃、戴醉福、戴建彬通过手机在网络上组建微信群的方式开设赌场供他人赌博，被告人陈坤二、陈明鑫明知他人使用手机在网络上组建微信群的方式开设赌场而提供直接帮助，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。
公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人林必伟、蒋刃、戴醉福、戴建彬起主要作用，是主犯；被告人陈坤二、陈明鑫起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人林必伟、蒋刃犯罪后自动投案，如实供述罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人戴醉福、戴建彬、陈坤二、陈明鑫归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人林必伟、蒋刃、戴醉福、戴建彬、陈坤二、陈明鑫有退出违法所得的情节，可以酌情从轻处罚。被告人陈坤二有劣迹，可以酌情从重处罚。各被告人涉案的时间、具体作用有所不同，量刑时予以考虑。辩护人的相关辩护意见，符合上述认定的，予以采纳。据此判决：
一、被告人林必伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元；
二、被告人蒋刃犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元；
三、被告人戴醉福犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；
四、被告人戴建彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；
五、被告人陈坤二犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元；
六、被告人陈明鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；
七、扣押的作案工具23部手机、7部ipad（均未随案移送），予以没收，上缴国库；
八、被告人林必伟、蒋刃分别退出的违法所得人民币10万元（已上交至公安机关，未随案移送），予以没收，上缴国库；被告人戴醉福、戴建彬分别退出的违法所得人民币6万元（已上交至公安机关，未随案移送），予以没收，上缴国库；被告人被陈坤二的违法所得人民币7500元、被告人陈明鑫的违法所得人民币2100元（均已上交至公安机关，未随案移送），均予以没收，上缴国库；
九、继续追缴被告人林必伟、蒋刃、戴醉福、戴建彬的违法所得，予以没收，上缴国库。 上诉人林必伟诉称：1.其有自首情节；2.其积极退赃；3.其在本案中起到的作用小。原审判决过重，请求二审法院依法予以减轻处罚。 上诉人蒋刃诉称：1.其有自首情节；2.其没有进行开设赌场供他人赌博的行为；3.其在共同犯罪中所起的作用相对较小；4.其主动退出违法所得。请求二审法院依法采纳上诉人的上诉意见对本案进行重新审理。 上诉人戴建彬诉称：1.其如实供述自己的罪行；2.其主动退出违法所得；3.赌博成员和群都不是其组建的。原审法院判决过重，请求二审法院对其宣告缓刑。 上诉人陈坤二诉称：1.其系从犯，在共同犯罪中起次要作用；2.其归案后能如实供述自己罪行，认罪悔罪；3.其积极退赃。原审判决过重，请求二审法院依法予以改判。
经审理查明：原审判决认定上诉人林必伟、蒋刃、戴建彬、陈坤二、原审被告人戴醉福、陈明鑫开设赌场的犯罪事实清楚，据以认定该犯罪事实的证据均经原审举证、质证，证据间能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人林必伟、蒋刃、戴建彬、原审被告人戴醉福通过手机在网络上组建微信群的方式开设赌场供他人赌博，上诉人陈坤二、原审被告人陈明鑫明知他人使用手机在网络上组建微信群的方式开设赌场而提供直接帮助，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。在共同犯罪中，上诉人林必伟、蒋刃、戴建彬、原审被告人戴醉福起主要作用，是主犯；上诉人陈坤二、原审被告人陈明鑫起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；上诉人林必伟、蒋刃犯罪后自动投案，如实供述罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；上诉人戴建彬、陈坤二、原审被告人戴醉福、陈明鑫归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。上诉人林必伟、蒋刃、戴建彬、陈坤二、原审被告人戴醉福、陈明鑫有退出违法所得的情节，可以酌情从轻处罚。上诉人陈坤二有劣迹，可以酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人林必伟、蒋刃、戴建彬、陈坤二、原审被告人戴醉福、陈明鑫的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人林必伟、蒋刃、戴建彬、陈坤二、原审被告人戴醉福、陈明鑫作出的量刑适当，上诉人林必伟、蒋刃、戴建彬、陈坤二提出再予从轻刑罚的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，
裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。
审 判 长 连晓东
审 判 员 董耿瑜
审 判 员 张兴裕
二〇一九年三月十二日
法官助理 庄丹钦
书 记 员 庄巧毅 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 来源：百度搜索“”