福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终260号 原公诉机关福建省永春县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李玉文，男，1970年12月9日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，经商，户籍地永春县，现租住在晋江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月7日被永春县公安局取保候审；经永春县人民检察院决定，于同年10月27日被继续取保候审；经永春县人民法院决定，于同年12月11日被继续取保候审；因在被继续取保候审期间脱逃，又于2018年11月5日被泉州市公安局金龙派出所抓获，次日被永春县公安局执行逮捕。现羁押于永春县看守所。 福建省永春县人民法院审理福建省永春县人民检察院指控原审被告人林章兴、陈振群、李玉文、刘晓钢、陈**、郑铭德犯开设赌场罪一案，于2018年11月23日作出（2017）闽0525刑初262-1号刑事判决。原审被告人李玉文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2016年10月至11月间，被告人李玉文从被告人陈振群（绰号“九旺”、男、1972年8月3日出生、汉族、住永春县××镇××村××组××号）分别获得网址为×××.ｃｏｍ的“ｍｉ999”国际线上“六合彩”赌博网站总代理账号ｚｋ8〔阿文〕以及网址为×××.ｃｏｍ的“ＡＫ”国际线上“六合彩”赌博网站的总代理账号ｍｉｂ〔阿文〕后，逐层开设了代理、会员账号，发展并接受下线郑某1、黄某、黄金良等人投注。截至同年12月15日，被告人李玉文利用所获得的2个总代理账号接受2016年“六合彩”第113期至123期、126期至145期投注总金额为人民币2098684元，其中通过所开设的3个会员账号自行投注金额为255853元，接受他人投注为1842831元，从中获利人民币55066元（即自行投注及接受他人投注所抽取的点水）。具体分述如下： 1、2016年10月，被告人李玉文获得网址为×××.ｃｏｍ的“ｍｉ999”国际线上“六合彩”赌博网站的总代理账号ｚｋ8〔阿文〕后，即开设1个代理账号ｚｋａ8〔文〕，再开设14个会员账号，共接受2016年“六合彩”第113期至123期的投注金额为人民币899593元，其中通过所开设的2个会员账号即ｚｋａ8666（666）、ｚｋａ8999（999）自行投注金额为98772元，接受下线会员郑某1、黄某、黄金良等人通过另12个会员账号投注金额为800821（其中郑某120805元、黄某26199元、黄金良58700元）。 2、2016年11月，被告人李玉文获得网址为×××.ｃｏｍ的“ＡＫ”国际线上“六合彩”赌博网站的总代理账号ｍｉｂ〔阿文〕后，即开设1个代理账号ｍｉａｂ〔文〕，再开设15个会员账号，共接受2016年“六合彩”第126期至145期的投注金额为人民币1199091元，其中通过所开设的1个会员账号即ｍｉａ999（999）自行投注金额为157081元，接受下线会员郑某1、黄某、黄金良等人通过另14个会员账号投注金额为1042010元（其中郑某134460元、黄某53663元、黄金良46723元）。 2017年7月7日8时许，被告人李玉文主动到永春县公安局投案，并被扣押款项人民币150000元；当日，永春县公安局决定对被告人李玉文涉嫌开设赌场案立案侦查，并对其取保候审。归案后，被告人李玉文如实交代了其参与开设赌场的犯罪事实。 在原审法院审理过程中，经永春县人民法院决定，被告人李玉文于2017年12月11日被继续取保候审。被告人李玉文在被继续取保候审期间脱逃后，永春县人民法院于2018年6月5日对其作出逮捕决定，永春县公安局于同年8月14日决定对其上网追逃。被告人李玉文于同年11月5日10时20分在泉州市儿童医院门口被泉州市公安局金龙派出所的民警抓获后，随即被移送永春县公安局押解回永春县审查，于次日被永春县公局执行逮捕。 同案被告人林章兴、陈振群、刘晓钢、陈**、郑铭德因涉本案开设赌场共同犯罪，永春县人民法院于2018年8月27日作出（2017）闽0525刑初262号刑事判决，即：
一、同案被告人林章兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币679000元；
二、同案被告人陈振群犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币356000元；
三、同案被告人刘晓钢犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年十个月，并处罚金人民币104000元；
四、同案被告人陈**犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币100000元；
五、同案被告人郑铭德犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币61000元。 原判认定上述事实的证据有：被告人李玉文及同案被告人林章兴、陈振群、刘晓钢、陈**、郑铭德、陈某3的供述和辩解，被告人李玉文辨认其上线即同案被告人陈振群以及下线郑某1、黄某、黄金良、刘志伟、罗文健的辨认笔录和照片，同案被告人陈振群辨认其上线即同案被告人林章兴以及下线即被告人李玉文及同案被告人刘晓钢、陈**、郑铭德和陈某1、陈某2、尤某、李某、陈某3、陈振展、李国益、李文家、陈某4、郑某2的辨认笔录和照片；证人郑某1、黄某、黄金良、陈某1、陈某2、尤某、李某、陈某3、陈某4、郑某2等人的证言，证人郑某1、黄某、黄金良辨认其上线即被告人李玉文的辨认笔录和照片，证人陈某1、陈某2、尤某、李某、陈某3、陈某4、郑某2辨认其上线即同案被告人陈振群的辨认笔录和照片；泉州市公安局金龙派出所出具的抓获被告人李玉文的抓获经过；永春县公安局出具的受案登记表、立案决定书，传唤证，所调取的赌博网站的网页报表截图，到案经过、破案过程说明、工作说明，扣押（即款项）决定书、扣押清单，被告人李玉文及同案被告人林章兴、陈振群、刘晓钢、陈**的户籍证明及其各自的违法犯罪记录查询基本信息，在逃人员（即李玉文）登记表；永春法院（2017）闽0525刑初262号、（2018）闽0525刑初62号刑事判决书和（2017）闽0525刑初262号、（2017）闽0525刑初262-1号刑事裁定书等证据。 原审法院认为，被告人李玉文以营利为目的，伙同他人利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，其中接受他人投注计人民币1842831元，其行为已构成开设赌场罪，且属于情节严重。
公诉机关指控被告人李玉文犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予惩处。被告人李玉文在开设赌场共同犯罪中行为积极，应按其在共同犯罪中所处的地位（层级）及所起的作用，判处相应的刑罚。被告人李玉文在案发后虽主动向公安机关投案并如实供述自己的罪行，但其经永春县人民法院决定在被继续取保候审期间脱逃后又再被公安机关抓获，依法不应认定其为自首，对其归案后的坦白情节仍应予以从轻处罚。被告人李玉文在案发后积极退缴了全部违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人李玉文的违法所得为人民币55066元，依法应予追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）项之规定，判决：
一、被告人李玉文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币127000元。
二、被告人李玉文的违法所得人民币55066元，予以追缴，上缴国库（由公安机关于本判决生效后五日内从所扣押的款项中予以上缴）。 上诉人李玉文上诉称，原审判决对其量刑畸重，请求二审法院改判从轻处罚。
一、一审判决认定其在保释期间有脱逃行为系错误认定，其因溺水被送至医院急救才无法在开庭时到场，属于不可抗力因素；
二、一审判决未认定其自首情节存在事实认定错误；
三、其系初犯、偶犯，主观恶性小，并且归案后如实交代，积极退赃，悔罪态度良好。
经审理查明，原判认定上诉人李玉文及原审被告人林章兴、陈振群、刘晓钢、陈**、郑铭德犯开设赌场罪事实清楚，证据确实充分，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据。本院予以确认。
本院认为，上诉人李玉文以营利为目的，伙同他人利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，其中接受他人投注计人民币1842831元，其行为已构成开设赌场罪，且属于情节严重。
公诉机关的指控成立。上诉人李玉文在开设赌场共同犯罪中行为积极，应按其在共同犯罪中所处的地位（层级）及所起的作用，判处相应的刑罚。上诉人李玉文在案发后虽主动向公安机关投案并如实供述自己的罪行，但经永春县人民法院决定对其继续取保候审期间脱逃后又被公安机关抓获，依法不应认定其为自首，对其归案后的坦白情节仍予以从轻处罚。上诉人李玉文在案发后积极退缴了全部违法所得，酌情予以从轻处罚。上诉人李玉文的违法所得为人民币55066元，依法应予追缴。原审已综合考虑上诉人李玉文在本案的犯罪情节并客观认定，量刑适当。
上诉人李玉文上诉称原判量刑畸重并请求从轻处罚没有依据，不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，
裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。
审判长 连晓东
审判员 董耿瑜
审判员 张兴裕
二〇一九年三月十二日
书记员 庄巧毅 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适用的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 PAGE 6-