广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1303民初2542号
原告：惠州市富丽达房地产开发有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区淡水石桥中路**富丽达花园******房。
法定代表人：沈志兴。
委托诉讼代理人：马育夫，广东铸铭律师事务所律师。
被告：胡善孟，男，汉族，1976年11月18日出生，住址：广西平南县，
第三人：中国工商银行股份有限公司惠州惠阳支行，住所：广东省惠州市惠阳区淡水镇立交西侧。
负责人：杨惠兰。
委托诉讼代理人：刘如珠，该行工作人员。
原告惠州市富丽达房地产开发有限公司诉被告胡善孟、第三人中国工商银行股份有限公司惠州惠阳支行（以下简称工商银行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年7月10日受理后，依法适用普通程序，于2019年2月11日公开开庭审理。原告惠州市富丽达房地产开发有限公司委托诉讼代理人马育夫、第三人工商银行委托诉讼代理人刘如珠到庭参加诉讼。被告胡善孟经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告惠州市富丽达房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告为其垫付的银行按揭款人民币21736.42元；2、判令被告向原告支付总房价5%的违约金人民币20428.6元；3、判令被告支付原告的律师费人民币5000元；4、本案诉讼费、保全费、公告费等由被告承担。事实和理由：2012年6月25日，被告与原告签订《商品房买卖合同》，购买原告开发的惠阳区淡水石桥中路××花园××单元××号商品房，商品房总价款为人民币408572元，被告交付首期款122572元，余款286000元以银行按揭贷款方式支付。2012年6月26日，被告与第三人签订《个人购房借款/担保合同》，向第三人按揭借款286000元，原告为该抵押贷款合同作了保证担保。由于被告未按贷款合同约定偿还贷款，至起诉之日止，银行在原告保证金账户扣划了13期月供款共计21736.42元。综上所述，因被告未按约定偿还银行按揭借款，导致原告履行保证责任被银行从保证金账户扣款代偿银行，按照《担保法》的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。为此依据《民事诉讼法》的有关规定，特向法院提起诉讼，请依法裁判。原告为其陈述的事实提交如下证据：1、原告营业执照，证明原告的主体资格；2、被告身份证复印件，证明被告的主体资格；3、第三人营业执照，证明第三人的主体资格；4、《商品房买卖合同》，证明原被告存在商品房买卖合同关系：合同约定原告诉讼费、津师費损失由被告承担、被告需支付总房价5%的违约金；5、《个人购房借款/担保合同》，证明被告向第三人按揭贷款，原告提供保证担保；6、借据历史处理明细本地查询，证明原告履行保证责任为被告垫付还款；7、委托代理合同及发票，证明原告追偿垫付款花费律师费。被告胡善孟未到庭参加诉讼，未答辩亦未向本院提交相关证据。第三人工商银行述称，2012年6月27日，我行与被告胡善孟、原告惠州市富丽达房地产开发有限公司签订了《个人购房借款/担保合同》（编号A[房贷]字[惠州]行[惠阳]支行[2012]年[0367]号），我行向被告胡善孟发放贷款28.6万元，期限25年，以被告胡善孟购买的惠州市惠阳区石桥中路一号富丽达花园1幢28层15号房产做抵押担保并办理了抵押登记，原告惠州市富丽达房地产开发有限公司对上述贷款承担连带保证责任。由于胡善孟未按时还款，自2016年6月30日至2017年6月29日，原告惠州市富丽达房地产开发有限公司以保证金共替被告胡善孟向我行偿还按揭借款本息22336.42元。对原告的诉请没有意见，对原告提供的证据没意见。第三人没向本院提交证据。经开庭质证，对上述无异议的证据，本院予以采信。对有异议的证据，本院将根据上述已确认的证据，结合原被告的质证意见、庭审笔录等进行综合认定，并将采信的证据作为本案认定事实的依据。
经审理查明：2012年6月25日，原告与被告胡善孟签订《商品房买卖合同》和《合同补充协议》，合同约定：被告胡善孟购买原告开发的富丽达花园1幢28单元15号房，房价总款408572元，被告交付首期款122572元，剩余房款286000元以银行按揭贷款方式支付。合同第七条第二款还约定：当被告不履行与银行签订的个人购房借款合同中的还本付息义务而导致原告承担经济责任时，原告有权向被告追偿。被告应赔偿原告的全部损失（含诉讼、律师费、差旅费等），并且被告须付总房价5%的违约金给原告。2012年6月26日，原告、被告与第三人工商银行签订了《个人购房借款/担保合同》，被告以涉案房屋为抵押物向第三人借款286000元。该合同第十条约定，原告为该抵押贷款合同提供阶段性连带责任保证保证，即是在涉案房产在取得房屋所有权证并办妥抵押登记之前对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。第十三条约定，经保证人同意将第十条补充条款保证担保条款补充如下，在办出他项权证后延长2年担保责任。期限以上合同签订后，原告、被告与第三人均如约履行了各自义务。但是，被告自2016年6月30日至2017年6月29日拖欠按揭款，第三人按照合同约定直接从原告的保证金账户扣取按揭借款本息22336.42元。2016年8月间，被告偿还了600元给原告。原告为向被告追回垫付的款项，于2018年6月26日与广东铸铭律师事务所签委托代理合同，并支付律师费5000元。
本院认为，本案属商品房买卖合同纠纷。
原告与被告签订的《商品房买卖合同》和《合同补充协议》、原告、被告与第三人签订的《个人购房借款/担保合同》，均是各方真实意思的表示，内容不违返法律、法规强制性规定，属合法有效合同。被告未按以上合同约定全面履行义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告的保证金账户被第三人划扣了被告拖欠的供楼借款本息，是原告向第三人履行的担保合同义务，符合合同约定。原告为被告代垫付借款本息后，有向被告追偿的权利。为此，原告主张被告支付代垫付的银行按揭款21736.42元，并支付总房价5%的违约金20428.6元，理由成立，依法有据，本院予以支持。原告主张被告支付律师费，因该费用是原告为实现债权的成本，同时符合双方的合同约定，该主张理由正当，证据充分，本院予以采纳。被告胡善孟经本院依法公告传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，以缺席论处。第三人对本案债务不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，
判决如下：被告胡善孟应于本判决发生法律效力之日起10日内偿还原告惠州市富丽达房地产开发有限公司替其垫付的银行按揭款本金及利息21736.42元，并向原告支付违约金20428.6元及律师费5000元,以上款项共计47165.02元。本案受理费980元（原告已预交490元）、公告费260元，由被告胡善孟负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审 判 长 马慧强
人民陪审员 林冠超
人民陪审员 黄志端
二〇一九年三月十二日
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