山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁03刑终29号 原公诉机关淄博市博山区人民检察院。 上诉人(原审被告人）吴风明，男，1984年8月16日出生，汉族，初中文化，个体经营，户籍所在地福建省泉州市安溪县，住福建省泉州市安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月28日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于淄博市公安局博山分局看守所。 辩护人李跃，山东全正律师事务所律师。 辩护人邱英轩，山东全正律师事务所律师。 淄博市博山区人民法院审理博山区人民检察院指控原审被告人吴风明犯诈骗罪一案，于
二○一九年一月二日作出（2018）鲁0304刑初226号刑事判决。宣判后，原审被告人吴风明不服，提出上诉。本院于2019年2月11日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年5月，被告人吴风明在福建省南安市中骏四季花园租赁房屋内，利用名为“威尼斯人”的网站，通过互联网转账充值的方式，诈骗被害人孙某189400元。另查明，被告人吴风明已退还被害人孙某赃款共计人民币19万元，获得被害人谅解。 原审判决认定上述事实的证据有被害人孙某的陈述，证人吴某的证言，银行账户交易明细、QQ聊天记录、威尼斯人网站账号信息及客服聊天记录的截图等书证，被告人吴风明的供述和辩解等。 原审法院认为，被告人吴风明以非法占有为目的，通过网络手段骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人吴风明系初犯，归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，且已将全部赃款退还被害人，获得被害人谅解，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款（一）项之规定，以诈骗罪判处被告人吴风明有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元；扣押在案的犯罪工具（详见扣押清单）予以没收，由扣押机关依法上缴国库。 宣判后，公诉机关不抗诉。原审被告人吴风明不服，以“被害人存在严重过错，主观上有非法谋取不正当利益的故意；初犯，认罪态度好，违法所得全部退赔被害人，取得被害人谅解，原审判决量刑重，请求依法改判减轻处罚或缓刑”为由，提出上诉。辩护人所提辩护意见与上诉理由一致。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。 关于上诉人吴风明及辩护人所提上述上诉理由及辩护意见，经查，修改“威尼斯人”网站赔率是上诉人吴风明实施诈骗犯罪的诱饵，且系其主动提出，被害人孙某在此过程中并无诱发、激发吴风明犯意、实施犯罪或侵犯利益等不当行为，故不存在因被害人过错而对吴风明从轻处罚的问题。上诉人吴风明系初犯，认罪态度好，违法所得全部退赔被害人，取得被害人谅解，但上述量刑情节在一审量刑时已充分考虑，本院不再重复评价。原审判决根据上诉人吴风明的诈骗数额、危害后果以及上述量刑情节，依法判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元的刑罚适当。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴风明以非法占有为目的，通过网络手段骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，
裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。
审判长 孙广学
审判员 赵 磊
审判员 张增娇
二〇一九年三月十一日
法官助理刘增清
书记员 李金阳