河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫12刑终42号原公诉机关灵宝市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨乐乐，男，1986年8月13日出生，汉族，初中肄业，农民，住灵宝市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪于2017年12月22日被灵宝市公安局刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。辩护人张磊，河南崤函律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张少帅，男，1986年11月17日出生，汉族，初中毕业，农民，住灵宝市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪于2018年1月15日被灵宝市公安局刑事拘留，1月26日被逮捕。灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人杨乐乐、张少帅犯非法出售用于抵扣税款发票罪一案，于2018年12月27日作出（2018）豫1282刑初394号刑事判决。原审被告人杨乐乐、张少帅不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2016年2月份，常灵波（另案处理）以其做生意需要发票为由，承诺给被告人杨乐乐、张少帅每人每月1万元，让二人注册成立合作社领取发票。2016年3月24日，杨乐乐与张少帅经预谋后，杨乐乐借用杨千雄等人身份证，注册成立灵宝市祥泰农牧专业合作社，杨千雄任法定代表人，杨乐乐任财务负责人及办税人，2016年10月10日，杨乐乐申请注销该公司，2016年11月2日，灵宝市工商行政和质量技术监督局准予注销登记。2016年4月5日至2016年6月13日，二人从灵宝市国家税务局领取1500份增值税普通发票交给常灵波。2016年7月13日，杨乐乐、张少帅借用韩站熊等人身份证，注册成立灵宝市顺和农业专业合作社，韩站熊任法定代表人，张少帅任财务负责人，杨乐乐任办税人，2016年7月25日至2016年11月28日，二人从灵宝市国家税务局领取2400份增值税普通发票交给常灵波，二人分别获利5.5万元。2018年1月15日，被告人张少帅在接到灵宝市公安局经侦大队民警电话通知后，主动到案接受调查。案发后，被告人杨乐乐、张少帅分别退缴违法所得5.5万元。另查明，灵宝市祥泰农牧专业合作社在没有实际货物交易的情况下，向庆元凯诚医疗器械有限公司开具增值税普通发票60份，票面金额5998080元，抵扣税款779750.4元；向庆元德运医疗器械有限公司开具增值税普通发票60份，票面金额5999400元，抵扣税款779922元。灵宝市顺和农业专业合作社在没有实际货物交易的情况下，向浙江台州喜梅医疗器械有限公司出具增值税普通发票20份，票面金额1999800元，抵扣税款259974元；向浙江台州刚忠医疗器械有限公司出具增值税普通发票128份，票面金额12795904元，抵扣税款1663467.52元；向浙江台州七东医疗器械有限公司出具增值税普通发票130份（其中2份作废未抵扣），票面金额12798720元，抵扣税款1663833.6元；向浙江台州本泰安医疗器械有限公司出具增值税普通发票50份，票面金额4998400元，抵扣税款649792元。经统计，灵宝市祥泰农牧专业合作社、灵宝市顺和农业专业合作社在没有实际货物交易的情况下，共计向上述公司出具增值税普通发票446份，票面金额共44590304元，抵扣税款共5796739.52元。认定上述事实的证据有，户籍证明、情况说明、抓获经过、到案经过、破案报告、灵宝市国税局情况说明、发票明细、领用登记记录、浙江省台州市椒江区人民法院刑事判决书、农业合作社登记资料、浙江省台州市国家税务稽查局发票对比底联、涉案票据复印件及涉税情况说明等，证人杨某雄、杨某等人的证言，被告人杨乐乐、张少帅的供述和辩解。原判认为，被告人杨乐乐、张少帅非法出售用于抵扣税款发票，数量特别巨大，行为构成非法出售用于抵扣税款发票罪。被告人杨乐乐到案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张少帅主动投案且能如实供述，是自首，可以减轻处罚。案发后，二被告人已主动退缴全部违法所得，均可以酌情从轻处罚。依法判决：
一、被告人杨乐乐犯非法出售用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8万元；
二、被告人张少帅犯非法出售用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6万元；
三、被告人杨乐乐、张少帅各退缴违法所得5.5万元，均予以没收，上缴国库。原审被告人杨乐乐上诉称原判认定事实不清，量刑重，请求改判。理由是：1.自己被张少帅雇佣，并不知道张少帅具体使用发票做什么。2.本案是依法成立农业专业合作社，领取正当合法的百元版增值税普通发票，该发票能否抵扣税款没有鉴定。3.犯罪金额应以实际领取与交给税务局的存根面额和张数来认定，超出的弄虚作假行为不是自己的责任范围，是张少帅背着自己实施的，不应由自己承担。4.自己是从犯，应依法从轻或减轻处罚。辩护人辩护意见认为，原判量刑重，罪刑不相适应。具体意见：1.导致票面金额4459余万元后果的二次加工变造发票的犯罪行为不应由杨乐乐承担责任。2.杨乐乐、张少帅与常灵波是雇佣关系而非买卖关系，杨乐乐在共同犯罪中起辅助、次要作用。原审被告人张少帅上诉称原判量刑重，请求改判缓刑。理由是：1.原判以3900份发票认定数量特别巨大错误且没有法律依据，应当按照查明的抵扣税款的446份认定。2.自己是从犯，应依法减轻处罚。经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。原审被告人杨乐乐及其辩护人关于超出的弄虚作假行为不应由其承担的上诉理由和辩护意见，经查，除税务机关可以依法发售各种发票外，其他一切出售发票的行为都是禁止性行为。杨乐乐、张少帅违反国家税收管理法规，为获取发票成立合作社，领取3900份增值税普通发票出售给他人，卖出发票造成的后果均在二人非法出售发票的犯罪故意之内，杨乐乐、张少帅依法应对其行为造成的后果负责。原审被告人杨乐乐关于自己领取的正当合法的增值税普通发票，该发票能否抵扣税款没有鉴定的上诉理由，经查，增值税普通发票属于增值税发票，可以抵扣税款，无需鉴定。原审被告人杨乐乐及其辩护人、张少帅关于是雇佣关系不是买卖关系、从犯的上诉理由和辩护意见，经查，杨乐乐、张少帅借用他人身份证注册成立合作社，领取发票出售，分别获利5.5万元，是非法出售发票的行为，构成非法出售用于抵扣税款发票罪，在共同犯罪中二人作用相当，不宜区分主从犯。原审被告人杨乐乐及其辩护人、张少帅关于原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，杨乐乐、张少帅将领取的3900份增值税普通发票出售，其中446份发票票面金额累计4459余万元，数量特别巨大，依法应处七年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。原判对杨乐乐的坦白、张少帅的自首以及二人退缴全部赃款情节均予认定，对杨乐乐已从轻判处法定最低刑，对张少帅已减轻判处，并无不当。
本院认为，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。原审被告人杨乐乐、张少帅的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳，提出改判的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 李立宏
审判员 邓 彬
审判员 杨凯民
二〇一九年三月十一日
书记员 樊章乐 来自：