湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘07民终2205号上诉人(原审被告)：陈嘉海，男，1968年6月21日出生，汉族，住湖南省澧县。
委托诉讼代理人：周海鹰，湖南开旗律师事务所执业律师。上诉人(原审原告)：彭孝成，男，1950年9月11日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：胡建保，湖南云济律师事务所执业律师。
上诉人陈嘉海因与上诉人彭孝成承揽合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2018)湘0702民初2941号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人陈嘉海及其委托诉讼代理人周海鹰，上诉人彭孝成及其委托诉讼代理人胡建保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈嘉海上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回彭孝成的诉讼请求；一审、二审诉讼费用全部由彭孝成负担。事实与理由：
一、一审判决遗漏当事人，应依法撤销原判，发回重审。双方签署的《合同书》委托方为陈嘉海、陈平，且涉案流水线安装在陈平名下的常德市武陵区创景金属制品加工厂内，但一审法院却漏列陈平为当事人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，应依法撤销原判，发回重审；
二、涉案合同内容并非双方当事人协商确定，而是彭孝成一方起草，仅约定流水线的价款、尺寸等内容，对质量标准丝毫没有提及，显然是利用陈嘉海缺乏相关经验，有意减轻本人责任。彭孝成按“非标准化”制作的流水线没有达到合同约定标准，还存在煤气泄漏、炉头易脱落等多处质量问题；
三、彭孝成没有制作流水线的资质，交付时也没有提交产品质量合格证明。陈嘉海试用涉案流水线时，该流水线存在诸多安全隐患，常德市武陵区安全监督管理局(湘常武陵)安监武责改[2018]lam38号责令限期整改指令书和常德百江用户安全检查表均可证实。依据相关法律规定，彭孝成制作的涉案流水线质量严重不合格，既不符合合同的约定，也不符合国家强制性标准。虽陈嘉海已接收、试用涉案流水线，但并不表示已接受并使用，故仍有权拒收彭孝成制作的不合格流水线、不予支付相关款项。彭孝成辩称，一、陈平并非本案当事人，不应发回重审。陈嘉海在诉请解除涉案合同另案中并没有申请追加陈平为当事人，且陈平也未申请参与诉讼。涉案合同上签字的甲方为陈嘉海，根据陈嘉海的诉讼行为及签约行为，涉案流水线的定作人为陈嘉海；
二、陈嘉海系完全民事行为能力人，且涉案《合同书》的文字内容通俗易懂，不存在彭孝成利用陈嘉海缺乏相关经验，有意减轻己方责任；
三、彭孝成交付涉案流水线时，陈嘉海并未提出产品质量不合格、承揽人无资质等问题，待其使用几个月后才称涉案流水线质量违反合同约定及相应的法律规定，该说辞明显不符合客观事实；
四、陈嘉海早已接受流水线并一直使用，却玩弄文字游戏称“接收”不等于“接受”，“试用”不等于“使用”，意图掩盖本案客观事实，也与一审(2018)湘0702民初2839号生效判决相违背。彭孝成上诉请求：撤销原判，改判陈嘉海向彭孝成支付欠付的承揽工程价款76000元及相应利息；确认陈嘉海向彭孝成发出的合同解除通知无效；一审、二审全部诉讼费用由陈嘉海负担。事实与理由：
一、一审认为“对彭孝成关于确认陈嘉海解除合同通知无效的诉求予以支持”，却判决“驳回彭孝成的其他诉讼请求”，前后矛盾，应予以纠正；
二、一审无法定理由任意扣减彭孝成应当获取的承揽工程款，存在严重错误，应予以纠正；
三、陈嘉海拒绝按约支付工程款，纯属恶意拖欠，因其违约行为，应当支付欠付承揽工程款及所产生的利息。陈嘉海辩称，一、一审判决错误，应予撤销原判或发回重审；
二、涉案流水线并没有交付和使用，且不符合合同约定，不应支持彭孝成的诉讼请求。彭孝成向一审法院起诉请求：1、判令陈嘉海向彭孝成支付欠付的承揽工程价款人民币76000元及相应利息(利息按月息3%的标准，从逾期支付工程款之日计算至实际付清之日止；于2018年8月17日利息为2100元)；2、判令确认被申请人所发出的合同解除通知无效；3、判令陈嘉海负担一审案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月19日，陈嘉海和彭孝成签订《合同书》，约定：由陈嘉海委托彭孝成承包设计制作“自动喷涂粉末涂装”流水线一套，设计要求为烤箱轨道长30米，高2米，宽1.6米，轨道总长115米左右。工程总价130000元，陈嘉海首付给彭孝成50000元，余款至工程完工后60天付清，如不能按时付款，余款按月息百分之三付利息及罚款；制作工期至签订合同起60天完工，交付陈嘉海使用。该合同后期经过2次修改，先是工程总价修改为146000元，继而又于2018年3月20日对产品技术参数、安装地点进行了修改，修改内容为：“烤箱轨道高为1.9米、宽970毫米，轨道总长80米左右”、“转至关天坪安装”等。《合同书》附有彭孝成、陈嘉海签字的流水材料表。流水线已于2018年4月18日运至陈嘉海儿子陈平、儿媳杨君投资经营的常德市武陵区创景金属制品加工厂内，并于2018年4月23日进行了试机。因彭孝成和陈嘉海对流水线的交付、验收问题上各执一词，且陈嘉海认为2018年3月20日修改版合同中流水线技术参数被彭孝成私自修改，产品质量不合格，彭孝成不予整改，陈嘉海遂起诉至法院，要求解除合同、拆除流水线及退还定作款、赔偿损失。彭孝成之后亦起诉至法院，要求判如该案所请。另查明，陈嘉海诉彭孝成解除定作合同纠纷一案，一审法院作出(2018)湘0702民初2839号民事判决，认定：双方签订的定作合同并未约定合同解除条款，且该流水线已经交付，陈嘉海没有证据证明彭孝成交付的“自动喷涂粉末涂装”流水线存在严重的质量问题，不符合双方合同约定和国家相关规定，也无法证明陈嘉海因此造成了损失，陈嘉海不能举证有约定解除和法定解除该定作合同的情形，应当承担举证不能的后果，故判决驳回陈嘉海确认合同解除，要求拆走流水线、恢复原状以及退还定作款7万元，并赔偿损失3万元等全部诉讼请求。再查明：陈嘉海于2018年9月25日向一审法院提出对“自动喷涂粉末涂装”流水线是否存在安全隐患、质量是否合格等进行司法鉴定的申请，一审法院依法准许后，陈嘉海因考虑鉴定费用问题，放弃申请司法鉴定。一审法院认为：1、承揽合同是承揽人按照定作的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。彭孝成与陈嘉海签订的合同符合承揽合同的定义，且系双方真实意思表示，为有效合同，双方均应按约履行各自的合同义务。鉴于一方当事人履行合同过程中即使存在违约行为，不必然导致另一方当事人享有合同解除权，只有违约行为足以导致合同目的不能实现的情况下，守约方才能行使合同解除权的法律规定，以及陈嘉海解除合同的诉求被一审法院驳回，流水线也被该判决认定已经交付的实际情况，彭孝成关于确认陈嘉海合同解除通知无效的诉求一审法院予以支持。一审法院认定，流水线总价146000元，陈嘉海已支付70000元。2、流水线的质量问题，因为陈嘉海放弃鉴定，彭孝成亦没有提出鉴定申请。但根据常德市武陵区安全监督管理局(湘常武陵)安监武责改[2018]lam38号责令限期整改指令书和常德百江用户安全检查表的检查情况和处理意见，一审法院认为流水线产品确实存在需要整改至符合安全水平情形的事实。鉴于彭孝成交付的工作成果有需要整改的地方，陈嘉海在签订承揽合同后怠于行使对流水线材料监督检验的义务。现有证据不足以证明流水线存在严重质量问题导致涉案承揽合同的目的不能实现，彭孝成应通过减少报酬20%承担流水线需要整改的民事责任，陈嘉海应按80%的比例给付货款，合同约定价款146000元，按80%比例计算为116800元，陈嘉海已付70000元，仍需再付46800元。3、因陈嘉海不能按时付款系因流水线质量问题和彭孝成各执一词，并非恶意拖欠货款，一审法院对于彭孝成主张拖欠货款利息的要求不予支持。陈嘉海关于合同中技术参数的修改系彭孝成私人所为以及要求彭孝成赔偿厂房租金损失的主张，因证据不足，一审法院不予以采纳。遂判决：
一、陈嘉海于该判决生效之日起十日内支付彭孝成货款46800元；
二、驳回彭孝成的其它诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1775元，减半收取887.5元，由陈嘉海负担710元、彭孝成负担177.5元。本院二审期间，陈嘉海围绕上诉请求提交了5份证据：1、常德市德城公证处(2019)湘常德证民字第112号公证书原件及光碟1份，拟证明涉案流水线不符合合同要求；2、2017年10月5日设计图复印件1份，拟证明双方约定涉案流水线的设计方案及报价；3、常德市武陵区创景金属制品加工厂营业执照复印件1份，拟证明该厂系陈平创办的独资企业及涉案流水线是为该厂定作；4、证人证言复印件4份，拟证明涉案流水线试机相关情况及彭孝成提供的证人系虚假陈述；5、常德中燃百江能源有限公司送货单复印件4份、发票复印件1份，拟证明涉案流水线第一次使用天然气是在2018年4月28日。经庭审质证，彭孝成对陈嘉海所举证据质证意见如下：对证据1，彭孝成认为流水线已交付达半年之久，现在进行公证，结果不客观，对其真实性、合法性、关联性均持异议；对证据2，认为已变更多次，后应陈嘉海要求，流水线安装也发生改变，与涉案流水线无关联性；对证据3，认可真实性，但本案合同相对方是陈嘉海并非陈平，对其关联性持异议；对证据4，认为明显有偏袒陈嘉海之嫌，且证言互相矛盾，对其三性均不认可，牟政权未到庭接受庭审询问，对其证言不应采信；对证据5，认为系后期手写补填，对其三性均有异议。
本院认为，陈嘉海所举证据1系其自行委托常德市德城公证处进行公证，对方不认可，且公证书并未直接证实涉案生产流水线不符合合同要求；证据2、3已在一审中提交，不能作为二审新证据，且证据3与本案无关联；证据4证人出庭证言与书面证言并非完全一致，仅证明试机时流水线喷涂效果不佳，并未证明涉案流水线不符合合同约定及国家强制性标准，不能达到其证明目的。另证人牟政权并未出庭接受质询，对其书面证言不予采信；证据5为复印件，未与原件核对，对其真实性无法确认。故对以上证据本院均不作为新证据予以采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决是否漏列诉讼主体；2、涉案流水线是否存在质量不合格问题；3、陈嘉海应否支付彭孝成工程款及数额。关于焦点1，陈嘉海与彭孝成签订本案《合同书》时虽然在首部甲方(委托方)列有陈嘉海和案外人陈平(系陈嘉海之子)二人，但在《合同书》尾部落款签名时，甲方只有陈嘉海签名确认，乙方由彭孝成签名确认。由此可以看出，签订合同的双方为陈嘉海与彭孝成。且在陈嘉海起诉彭孝成解除合同纠纷案及本案一审诉讼中，陈嘉海与彭孝成均未提及陈平系合同相对方的主张，陈平亦未申请参加诉讼，一审判决未将案外人陈平列为诉讼主体并无不当，故对陈嘉海提出的一审判决漏列诉讼主体、违反法定程序的上诉主张，本院不予支持。关于焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同应由定作人对定作物进行明确约定后，承揽人按照定作人的要求进行加工作业。承揽人交付工作成果后，定作人如果认为交付的工作任务不符合自己的定作要求，负有初步举证义务。本案中，彭孝成完成流水线施工作业任务，试机后陈嘉海认为涉案产品未达到理想的效果，主张质量不合格。但因陈嘉海在订立合同时对定作物的质量没有进行明确约定，本院无法根据彭孝成完工的定作产品现状与《合同书》中关于对定作产品的质量标准、要求进行比对，确认涉案流水线产品是否合格，加之陈嘉海在一审过程中放弃对涉案流水线的质量进行司法鉴定，故陈嘉海不能提交证据证明“自动喷涂粉末涂装”流水线存在质量不合格的问题。对陈嘉海提出的彭孝成交付的工作产品质量不合格的上诉主张，本院不予支持。关于焦点3，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定和《合同书》的约定，本案中彭孝成完成定作工作任务，已向陈嘉海交付工作成果，陈嘉海负有向彭孝成支付约定价款的义务。故对陈嘉海提出的不予支付彭孝成相应款项的上诉主张，本院不予支持。鉴于陈嘉海在签订合同时及施工过程中对于涉案“自动喷涂粉末涂装”流水线产品的构造设计图纸、技术数据参数、功能效果作用没有提出明确具体要求，便盲目指示承揽人进行施工作业，最终导致彭孝成完成涉案流水线不能实现安全生产，陈嘉海对此负有主要过错责任。根据常德市武陵区安全监督管理局(湘常武陵)安监武责改[2018]lam38号责令限期整改指令书和常德百江用户安全检查表的检查情况，
本院认为涉案流水线产品确实存在需要整改至符合安全生产情形的事实。彭孝成系该产品的加工方，对产品存在的上述问题进行整改是合同履行的附随义务，属于法定义务，虽然双方没有进行约定，但仍应履行，现彭孝成拒绝对涉案产品进行整改，存在过错，陈嘉海有权要求减少支付相应价款。且作为承揽人的彭孝成，对“自动喷涂粉末涂装”流水线应当具有丰富的专业知识和技能，对该产品存在的上述安全和环保隐患理应知晓或能够预判，但其疏于及时提示陈嘉海，对于涉案流水线产品最终成为被淘汰的机器设备现状亦存在较大过错。据此，一审法院酌定减少陈嘉海支付20%的价款失当，本院予以调整，根据双方当事人的过错程度，酌定减少陈嘉海支付40%的价款58400元(1460000元×40%=58400元)较为适宜。因陈嘉海已支付70000元，还应支付余款17600元(146000元-58400元-70000元=17600元)。故对彭孝成提出的应全额支付工程价款及利息的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决虽认定事实清楚，但处理结果失当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下：
一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院(2018)湘0702民初2941号民事判决；
二、陈嘉海于本判决生效之日起十日内支付彭孝成价款17600元；
三、驳回彭孝成的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1775元，减半收取887.5元，由陈嘉海负担532.5元，彭孝成负担355元。二审案件受理费1775元，由陈嘉海负担1065元，彭孝成负担710元。本判决为终审判决。
审判长 孙权新
审判员 肖丕国
审判员 张秋岚
二〇一九年三月十一日
法官助理粟斐
书记员方芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 搜索“”