北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终754号
上诉人（原审被告、反诉原告）:郝某1，男，1964年9月1日出生。
上诉人（原审被告、反诉原告）:戴某，女，1962年1月7日出生。
上诉人（原审被告）:郝某2，女，1986年12月11日出生。
上诉人（原审被告）:郝某3，女，1991年2月25日出生。四上诉人之共同
委托诉讼代理人:秦万兆,北京市长安律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告、反诉被告）:郝某4，男，1937年10月26日出生。
委托诉讼代理人：钱海龙，北京仁道律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）:郝某5，女，1963年4月27日出生。
上诉人郝某1、戴某、郝某2、郝某3因与被上诉人郝某4、郝某5分家析产、法定继承纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2017）京0118民初9021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郝某1、戴某、郝某2、郝某3上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判支持郝某1、戴某一审反诉请求；3.一审、二审诉讼费用由郝某4、郝某5承担。事实和理由：
一、一审法院对本案性质认定错误。本案实质为征地拆迁前“部分当事人”为谋求拆迁利益而精心策划的一起分家析产、法定继承案件。本案存在主审法官依法应当回避情形。（一）两处宅院全部由郝某1、戴某夫妻全资全力辛勤劳作建成。盖房时郝某4年逾八旬，且患有帕金森病，其所称出资出力与事实不符。为照顾父母生活，郝某1、戴某将父母安置在×88号院生活，自己一家在×村东路北院生活。2017年涉诉宅院被列在拆迁规划区内，王某1（郝某5二女婿）与郝某4多次找到郝成华、西田各庄镇党委政府要求撤销“×西宁南区88号院”批复手续，被拒后，郝某4又起诉要求分家析产、法定继承。因此郝某1、戴某认为该起案件的实质是为了获得征迁利益，郝某4、郝某5进行精心策划的“析产、继承”诉讼案件。（二）该起案件涉及当事利害关系人利益，存在主审法官依职权应主动回避的法定情形，其案件审理违反《中华人民共和国民事诉讼法》程序规定。王某1原系北京市密云区人民法院
书记员，系该案主审刘某法官的
书记员。王某1离职后，该起案件以“郝某4”名义提起诉讼，因此郝某1、戴某、郝某2、郝某3认为该案起因系王某1为征迁利益驱使，同时与该案一审主审法官存在一定关系，一审主审法官存在依职权回避的情形。
二、一审判决认定事实部分调查不清，
本院认为部分分析混乱，质证程序不符合法定程序，以致审理结论偏差难以服人。（一）×西宁南区88号院属于郝某1、戴某夫妻共同所有，不属于分家析产、法定继承的范围。一审法院认定该院落为“共有财产”，并将其纳入析产、继承的范围，侵犯了郝某1、戴某夫妻的合法权益。（二）村东路北院系郝某1、戴某购买，后也经夫妻全资全力翻建，一审判决书所做分割无法律依据。
三、一审法院适用法律错误，完全不顾农村农民生活公序良俗习惯，判决结果让矛盾进一步激化。郝某4辩称：同意一审判决，不同意郝某1、戴某、郝某2、郝某3的上诉请求。一审法院程序合法。×西宁南区88号院是郝某4祖宅，是由其建设的，应归郝某4所有，但郝某4为了尽快解决纠纷，所以没有针对×西宁南区88号院的所有权提起上诉。郝某5辩称：不同意一审判决，不同意郝某1、戴某、郝某2、郝某3的上诉请求。×西宁南区88号院和北正房建房时郝某5也投资了，应有其份额。郝某4向一审法院起诉请求：1.依法分割位于北京市密云区西田各庄镇×（以下简称×）西宁南区88号院内北正房五间、东西厢房各四间、南倒座二间。2.依法分割位于×村东路北院内（北至后地、南至道、西至席某1、东至陈某）北正房五间、东西厢房各四间、南倒座四间。3.案件受理费由郝某1、戴某承担。郝某1、戴某向一审法院反诉请求：1.确认郝某1、戴某为×西宁南区88号院内北正房五间、东西厢房各四间、南倒座二间的所有权人。2.确认郝某1、戴某为×村东路北院内（北至后地、南至道、西至席某1、东至陈某）北正房五间、东西厢房各四间、南倒座四间的所有权人。3.案件受理费及反诉案件受理费均由郝某4承担。一审法院认定事实：郝某4与周某系夫妻关系，双方共生育两个子女，分别为郝某5、郝某1。郝某1与戴某系夫妻关系，双方共生育两个子女，分别为郝某2、郝某3。双方存在争议的事实主要在于×西宁南区88号院内房屋及×村东路北院内（北至后地、南至道、西至席某1、东至陈某）房屋的权属问题。对于×西宁南区88号院内房屋的权属问题，1988年，郝某4作为申请人申请对上述院内原有北正房四间进行翻建并获得审批，同居人口包括周某、郝某1、戴某、郝某2。2013年，郝某1作为申请人申请对上述院内原有北正房四间半进行翻建，并申请建设东厢房和西厢房，申请人同居人口为戴某。郝某1为证明其于2013年申请翻建上述院内房屋时征得了郝某4的同意，向法庭提交了郝某4的身份证复印件一份，其上记载：“同意翻建并变更姓名”，上述记载内容处按捺有手印一枚。郝某4表示其对郝某1申请翻建事宜并不知情并否认上述身份证复印件上的手印由其按捺。经法庭释明后，郝某4申请对身份证复印件中“同意翻建并变更姓名”手写字迹上的指印进行鉴定。2018年3月6日，北京民生物证科学司法鉴定所出具鉴定文书，鉴定意见为：检材指印与样本十指指印不是同一人捺印。郝某4为此交纳鉴定费4400元。郝某4主张上述院内的北正房和西厢房均由郝某4、周某所建，郝某1、戴某没有出资，但认可郝某1于2013年将院内北正房的房顶揭了，并将北正房进行加高，其认可郝某1于2013年出资翻建了上述院内的东厢房，并新建了南倒座，但认为郝某4在上述院内东厢房和南倒座的建设过程中曾出过力。郝某1则主张1988年由郝某4、周某、郝某1、戴某共同建造了上述院内的原有北正房，2013年在建设上述院内房屋时郝某4已经79岁，没有能力参与建房，故院内北正房及东西厢房和南倒座均由郝某1、戴某出资出力所建。经法庭询问，郝某4认可郝某1、戴某在1988年已经参加工作，有一定的经济收入。郝某1、戴某为证明二人于1988年和2013年对×西宁南区88号院内房屋的出资情况，向法院提交了北京华鹰达商贸有限公司以及王某2、曹某1、王某3、季某1、郝某6、赵某、郝某7、郭某、季某1、张某1、郑某、邹某1、娄某、朱某、姜某、郝某8、王某4等人的书面证言，并申请证人季某1、姜某出庭作证。季某1在庭审中陈述称其与郝某4、郝某1、戴某均为同村村民，郝某1在翻建×西宁南区88号院内房屋时曾雇佣季某1建设东厢房，并向季某1支付了工钱，但季某1没有参与院内北正房和西厢房的翻建工作，亦不知道用于房屋建设的材料由谁购买。经法庭询问，季某1表示其在建设上述院内东厢房时，曾看到郝某1支付用于建设院内东厢房和南倒座的建筑材料包括砖石、沙子的款项，同时季某1表示郝某4当时在×西宁南区88号院内居住。郝某4认可郝某1在建设×西宁南区88号院内房屋时曾买过砖石、沙子，但认为郝某1仅参与了院内部分房屋的建设。姜某在庭审中陈述称其与郝某4、郝某1、戴某均无亲属关系，但曾受雇于郝某1参与×西宁南区88号院内东厢房和南倒座的建设工作，并参与过北正房一天的垒墙工作，对于北正房是否推倒重建姜某表示不清楚。郝某4认为姜某的当庭陈述与出具的书面证言不一致，应当以姜某的当庭陈述为准。对于郝某1、戴某提交的书面证言，郝某4认为均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》对于证据的规定，对其合法性不予认可。郝某5对郝某1、戴某所提交证据的质证意见同郝某4的质证意见。郝某2、郝某3对郝某1、戴某提交的证据没有异议。对于×村东路北院内（北至后地、南至道、西至席某1、东至陈某）房屋的权属问题，双方均认可上述院内原有北正房三间由郝某1出资购买后，又于2002年由郝某4作为申请人提交了建房申请并获得审批。根据《村民建房申请审批表》记载，申请人同居人口包括周某、郝某1、戴某（其上记载为代某）、郝某2、郝某3（其上记载为郝某9）。郝某4主张其在翻建上述院内房屋时曾购买木件和瓦，但认可木匠和瓦匠的工钱由郝某1、戴某支付，郝某4主张郝某2、郝某3当时都是学生，对于房屋建设没有出资，但帮过忙。郝某1、戴某则认为上述院内房屋由其二人共同出资翻建。为证明其主张，郝某1、戴某向法院提交了北京华鹰达商贸有限公司以及季某1、邹某2、王某3、曹某2、李某、季某2、姜某、郝某7、张某2、邹某3、席某2等人的书面证言。郝某4、郝某5对上述书面证言均不予认可。季某1在出庭作证时称曾参与过村东路北院内北正房和厢房的建设工作，工钱由郝某1给付，但没有看到郝某1购买用于建设村东路北院内房屋的建筑材料，且书面证言中所记载的“全程参与建房”系郝某1所述。姜某在出庭作证时亦陈述称书面证言中所记载的“所有建房材料都是郝某1买的”系郝某1所述。经法院现场勘查：×西宁南区88号院内共建有北正房五间（四破五），双方均认可其中东数四间为足丈房，上述院内建有西厢房四间、东厢房四间、南倒座二间。×村东路北院内（北至后地、南至道、西至席某1、东至陈某）建有北正房五间、西厢房四间、东厢房四间、南倒座四间。另查，周某于2012年8月24日办理死亡注销户口手续，其父母均先于其去世。一审法院认为：共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。家庭共有财产指家庭成员在家庭共同生活期间共同创造、共同所有的财产。位于×西宁****院内的原有北正房由郝某4于1988年申请翻建，同居人口包括周某、郝某1、戴某、郝某2。在建设上述争议房屋时郝某1、戴某与郝某4、周某共同居住，且郝某1、戴某已经参加工作并具有一定的经济能力，故应当认定郝某4、周某、郝某1、戴某共同出资建设了上述房屋。因1988年郝某2尚未成年，无独立生活能力，且未对争议房屋的建设进行实际出资，故郝某2不应当作为原有北正房的共有权人。2013年，郝某1虽然申请将×西宁南区88号院内的原有北正房四间半进行了翻建，但根据北京民生物证科学司法鉴定所出具的鉴定文书意见，郝某1申请翻建时所提交的郝某4身份证复印件中“同意翻建并变更姓名”手写字迹上的指印并非由郝某4按捺，故无法认定郝某1和戴某因此取得上述院内房屋的全部所有权。根据双方在庭审中的陈述以及证人季某1、姜某的当庭陈述，可以认定×西宁南区88号院内的东厢房四间和南倒座二间由郝某1、戴某出资所建，上述院内的北正房五间（四破五）以及西厢房四间系在原有房屋的基础上形成，郝某4、周某、郝某1、戴某对原有房屋享有的份额应当转化到新房当中，形成新的共有关系。郝某1、戴某虽主张曾与郝某4达成协议，约定翻建后的北正房归二人所有，但未提交相应证据予以证明，故法院对郝某1、戴某的该项主张不予采信。共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割。对于郝某4、周某、郝某1、戴某在现有北正房五间中享有的份额及具体分割方式，由法院根据原有房屋的共有状态、翻建过程中的出资出力情况以及宅基地使用情况，按照不损害房屋价值以及居住方便的原则予以确定。双方均认可上述院落内的东厢房四间和南倒座二间由郝某1和戴某所建，但其中南倒座未取得合法的建房审批手续，故法院无法判定上述房屋的所有权，仅对其居住使用权予以确认，故认定上述院内的东厢房四间归郝某1、戴某所有，南倒座二间由郝某1、戴某居住使用。关于×村东路北院内（北至后地、南至道、西至席某1、东至陈某）的房屋，因双方均认可上述院内的原有北正房三间由郝某1、戴某购买，后于2002年由郝某4作为申请人提交了建房申请，申请人的同居人口包括周某、郝某1、戴某、郝某2、郝某3。郝某2和郝某3当时均未成年，并未实际出资参与建设房屋，故无法认定为上述院内房屋的所有权人。对于院内房屋的权属情况，由法院根据原有房屋的购买情况、翻建房屋的出资情况以及宅基地使用情况综合确定为上述院内北正房五间中东数第一间归郝某4所有，东数第二间为周某的遗产，东数第三间、第四间、第五间归郝某1、戴某所有，上述院内东厢房四间、西厢房四间以及南倒座四间因未取得合法的建房审批手续，仅认定由郝某1、戴某居住使用。对于×西宁南区88号院内以及村东路北院内（北至后地、南至道、西至席某1、东至陈某）属于周某的遗产部分，经法庭询问后，双方均同意在案件中一并予以分割，故根据家事案件一并处理原则，法院对两处争议院落内属于周某的遗产部分予以确定，并本着遗产分割不损害遗产效用的原则，在周某的继承人中确定各自的继承份额。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对于案件两处争议院落中属于周某的房屋遗产份额，在周某去世后应当由其第一顺序继承人郝某4、郝某1、郝某5各继承三分之一的份额。当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，郝某3于2018年7月10日开庭时经法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃了本次庭审答辩和质证的权利，法院依法缺席判决。综上判决：
一、、位于北京市密云区西田各庄镇×西宁****院内北正房五间中东数第一间第二间归郝某1、戴某所有；东数第三间由郝某1、戴某享有百分之六十二点五的份额，由郝某5继承百分之三十七点五的份额；东数第四间、第五间归郝某4所有。
二、位、位于北京市密云区西田各庄镇×西宁****院内西厢房四间中北数第一间归郝某4所有数第二间由郝某4、郝某1、郝某5各继承三分之一的份额，北数第三间、第四间归郝某1、戴某所有。
三、位于、位于北京市密云区西田各庄镇×西宁****院内东厢房四间归郝某1所有，上述院内的南倒座二间由郝某1、戴某占有使用。
四、位于北、位于北京市密云区西田各庄镇×村东路北院内地、南至道、西至席某1、东至陈某）北正房五间中东数第一间归郝某4所有，东数第二间由郝某4、郝某1、郝某5各继承三分之一的份额，东数第三间、第四间、第五间归郝某1、戴某所有。
五、位于北、位于北京市密云区西田各庄镇×村东路北院内地、南至道、西至席某1、东至陈某）东西厢房各四间及南倒座四间由郝某1、戴某占有使用。
六、驳回郝某1、戴某的其他反诉请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为×西宁南区88号院以及村东路北院房屋的分割问题。关于×西宁南区88号院的房屋建设情况，根据查明的事实，88号院原系祖宅，1988年，郝某4申请翻建，建成原有北正房四间半及西厢房。2013年，郝某1申请将88号院内的原有北正房四间半进行翻建，88号院内的北正房五间（四破五）以及西厢房四间系在原有房屋的基础上形成，新建东厢房四间和南倒座二间。1988年郝某4翻建时，同居人口包括周某、郝某1、戴某、郝某2。在建设该房屋时郝某1、戴某与郝某4、周某共同居住，且郝某1、戴某已经参加工作并具有一定的经济能力，因此，原有北正房四间半及西厢房四间系由郝某4、周某、郝某1、戴某共同出资建设。2013年虽由郝某1申请翻建，北正房五间（四破五）以及西厢房四间系在原有房屋的基础上形成，因此，该房屋中亦有郝某4、周某的份额。另据查明的事实，郝某1于2013年申请翻建88号院内房屋时提交了记载有：“同意翻建并变更姓名”的郝某4的身份证复印件，但根据鉴定意见，该复印件上郝某4的捺印并非本人所捺，因此，不足以认定郝某4同意将88号院宅基地变更为郝某1的事实。综合以上情形，88号院内房屋系由郝某4、周某、郝某1、戴某共同出资建设，应认定为家庭共有财产。关于×村东路北院内房屋，根据查明的事实，该院内的原有北正房三间由郝某1、戴某购买，后于2002年由郝某4作为申请人提交了建房申请，申请人的同居人口包括周某、郝某1、戴某、郝某2、郝某3。虽然该院宅基地使用权人系郝某4，但该院内房屋由家庭申请建设，且由郝某1、戴某主要出资，故该院内房屋应认定为家庭共有财产。一审法院依据两处院落内房屋的来源、出资建设、居住等情况，以及周某的遗产继承情况，酌情确定郝某4与郝某1、戴某应予分割的份额，具有事实与法律依据，本院予以维持。郝某1、戴某、郝某2、郝某3不同意一审法院的分割原则与分割方式的上诉意见，本院不予采纳。关于郝某1、戴某、郝某2、郝某3上诉提出一审法官应主动回避一节，经审查，本案不存在应予回避的法定情形，郝某1、戴某、郝某2、郝某3的该项上诉意见，本院不予采纳。综上所述，郝某1、戴某、郝某2、郝某3的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由郝某1、戴某、郝某2、郝某3负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审判长 李春香
审判员 贾 旭
审判员 张 慧
二〇一九年三月十一日
法官助理李晓晴
法官助理常佳敏
书记员陈玥 来源：