河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终393号
上诉人（原审被告）：华北建设集团有限公司，住所地保定市新市区天威西西三环**。
法定代表人：王旭，该公司总经理。
委托诉讼代理人:范凌燕、马金明，河北匡正律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：长沙凯德防水工程有限公司，住所，住所地长沙经济技术开发区div>
法定代表人：CarLEvans，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李艳梅，河北紫微星律师事务所律师。职位。 上诉人华北建设集团有限公司（以下简称华北建设）因与被上诉人长沙凯德防水工程有限公司（以下简称长沙凯德）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华北建设上诉请求：1、请求依法撤销磁县人民法院（2018）冀0427民初1519号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人工程款。2、一二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。上诉理由：
一、一审法院认定案件事实不清。依据上诉人与被上诉人签订的金属屋面防水工程承包合同可以看出，当时约定的承包内容为屋面风机防水工程，工程的总造价为60000元。对于风机防水工程的款项，上诉人己经支付给被上诉人。从被上诉人提供的工程量结算单上看，防水的平方数为3051㎡，远远超出了风机防水的面积。上诉人对被上诉人所做的超出风机防水的工程和工程量结算单上的防水面积均不认可。虽然工程量结算单上有上诉人公司几个部门负责人的签字，但仍有几个部门的负责人未在工程量结算单上签字。这说明了上诉人的公司根本不认可被上诉人所做的工程及工程量的数额，工程量结算单不能作为上诉人向被上诉人支付工程款的依据。即使证人刘某、许某对被上诉人所做防水的面积数额没有异议，但不代表上诉人应向被上诉人支付所有的工程款。退一步说，即使工程量结算单可以作为结算工程款的依据。但工程量结算单上工程量明细一栏里不仅写了工程量的具体项目和数额，同时也写明了“（前5项合计3051㎡）叁仟零伍拾壹平方米从苏庭班组中扣出”，也就是说除了第6项风机77台需要上诉人向被申请人款项外，剩余的防水工程的工程款应由苏庭班组向被上诉人支付。一审法院将工程量结算作为上诉人向被上诉人支付工程款的依据，但一审法院却没有依据工程量结算单上约定的“前5项从苏庭班组中扣出”的支付方式来判决，而是判决上诉人向被上诉人支付全部工程款，这显然是错误的。此外，工程量结算单另外一页工期、质量、安全、材料考核及验收表中第2项写到“扣除文明施工费2000元”、第4项写到“扣生活费555＂，一审法院在判决时也未从被上诉人的工程款中予以扣除。被上诉人提供的工程量结算单中写明了“前5项从苏庭班组中扣出”。一审庭审中上诉人也提到除风机外剩余的工程款应由苏庭班组向被申请人支付。但一审法院对苏庭班组与上诉人与被上诉人之间是何关系；苏庭班组是否己经支付被上诉人工程量结算单中前5项的工程款均未查明。一审法院在没有查明案件事实的情况下判决工程款全部由上诉人支付是错误的。
二、一审法院在被上诉人申请鉴定，鉴定机构没有出具鉴定结论的情况下依据工程量结算单认定被上诉人所做的防水工程数额，显然违法。上诉人对工程量结算单上被上诉人所做的防水工程有异议。一审中被上诉人也申请了法院对所做的防水工程的数量进行鉴定，但一审法院在没有鉴定机构出具鉴定结论的情况下就依据上诉人公司没有签字完成的工程量结算单来认定被上诉人的施工数额，显然违法。
三、一审法院即判决上诉人给付被上诉人工程款利息，又按照总工程价款的30％支付被上诉人违约金，违反法律规定。上诉人与被上诉人签订的施工合同中仅仅约定了如果违约的按照总工程价款的一倍支付违约金，对欠款利息并未约定，被上诉人不能要求上诉人支付欠款利息。而且，违约金或利息的约定均是违约责任的承担方式，是对守约一方遭受损失的赔偿。二者在性质上是相同的，不能同时主张。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当时人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”被上诉人即主张上诉人支付其总价款百分之三十的违约金，又要求支付其欠款利息，两者加起来明显过分高于造成的损失，因此不能同时主张违约金和欠款利息。一审法院即判决上诉人按总价款的百分之三十支付被上诉人违约金，又判决上诉人按照同期同类贷款利率支付被上诉人欠款利息，明显违反法律规定。 长沙凯德辩称:
一、一审法院事实认定清楚，法律适用准确，请予以维持。答辩人与上诉人签订《金属屋面防水工程承包合同》约定答辩人对中材风电叶片（邯郸）公司生产车间屋面防水风机工程进行施工，双方约定了工程单价、工程量“以施工方的施工、以实际测量结果为准”等条款。答辩人按照合同进行施工，施工过程中上诉人不断在增加工程量，答辩人按上诉人要求也都施工完成，所有过程经上诉人的项目负责人李明清同意并认可、后期增加的60平方米的防水施工上诉人派陈勇监督。答辩人施工完毕后将工程交付给上诉人验收合格，该工程也早己交给邯郸中材叶片使用。上诉人已经向答辩人支付工程款7万元,有上诉人通过杨金平转给答辩人项目负责人王亮中的转账记录为证。该工程的结算单也经过对方四个部门签字认可，在一审庭审时及庭审前，上诉人的律师及财务部负责人刘某都予以认可了答辩人的工程量，答辩人在一审时申请了参与合同签订和施工的王亮中和龚岳军出庭作证，两人的证人证言与承包合同、陈勇笔录、7万元工程款转账凭证及工程量结算单相互印证，形成完整证据链条，一审法院在此完整证据基础上予以认定答辩人主张，合法有据，请求二审法院依法予以维持一审的公正客观判决。
二、上诉人的上诉观点自相矛盾，无事实基础更无法律依据，二审法院不应予以支持。上诉人的观点自相矛盾，不能自圆其说，首先：“上诉人对被上诉人所做的超出风机防水的工程和工程量结算单上的防水面积均不认可”，这与最具有证明效力的工程量结算单系上诉人制作，清单中除王亮中签字外，都由上诉人生产部经理负责现场总施工领导仲新诚填写，双方确认后又经上诉人的四部门生产部、安全部、财务部、技术质量部负责人签字及后期工程监督人陈勇的笔录和财务部负责人刘某的笔录相矛盾，该工程量结算单上诉人在一审时也向法庭提交，与答辩人提交的工程量结算单一致，这些证据客观真实的事实不是上诉人一句不认可就能否定的。其次:上诉人说“…也就是说除了第6项风机77台需要上诉人向被上诉人支付款项外，剩余的防水工程的工程款应由苏庭班组向被上诉人支付”，按照上诉人观点，上诉人应该只支付答辩人77台风机价钱，根据合同约定每台风机600元，77台合计46200元，那为什么上诉人要向答辩人转款两笔，一笔5万元一笔2万元合计7万元工程款呢；最后，根据合同的相对性，答辩人按合同约定进行了施工，上诉人应该按合同的“以实际测量结算为准”的约定结算，工程量中的第4项后“从苏庭班组中扣出”是因苏庭班组在对屋面瓦咬口施工中出现有些纵向搭接缝未咬合好而漏水，上诉人要求答辨人对这些地方做修补防水处理，所以就产生了被上诉人就“4、屋面瓦修补防水”进行补漏，“修补”两字已经说明，当然上诉人要从苏庭班组中扣出该项费用。上诉人装作不懂文字书写规范，把一个非常严谨的句子撕开一半后与另一完全不搭边的句子拼起来，所以说“从苏庭班组中扣出”是上诉人与苏庭班组之间的工程款事情与答辩人无关,故上诉人的上诉理由无事实和法律依据。
三、一审法院支持答辩人工程款利息与30％的违约金并不矛盾。基于上述事实，上诉人违约是不争事实，根据双方签订的《承包合同》第九条“…如有单方违约，违约方必须承担本工程款造价壹倍的赔偿及相关的法律责任”的约定，答辩人根据《合同法》的相关规定，仅主张工程价款30％的违约金合情合法，违约金系双方当事人自愿约定，在一方违约后应该承担的赔偿违约金或惩罚性违约金，法律并未规定答辩人主张了违约金就不能主张欠付工程款的利息，利息是法定责任，与违约金并不矛盾冲突，故一审法院判决支持答辩人的工程款利息及违约金并未违反法律规定，当属合法有据。 长沙凯德向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款462850元，利息1000元及自2016年6月18日至工程款履行日止的同期银行贷款利息；2、依法判令被告向原告支付违约金153855元；3、本案诉讼费及保全费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告双方签订了金属屋面防水工程承包合同，被告作为甲方将中材风电叶片（邯郸）公司生产车间屋面防水风机工程承包给原告（乙方），该合同记载：
一、工程地点：邯郸市马头工业园；
二、承包内容：屋面风机防水；
三、承包方式：包工包料工程造价：本工程工程量工程总造价约为60000元（预估），风机单价：600元／个，其他防水价格：150元／㎡,最终以施工方的施工、以实际测量结算为准…九、此合同一式三份，双方签字后即产生法律效力，如有单方违约，违约方必须承担本工程总造价壹倍的赔偿及相关的法律责任。该合同的甲方代表李明清及乙方代表王亮中均签字并加盖原、被告方的公章。该工程竣工后，双方签订了工程量结算单，该结算单上记载：工程量明细：1、阳光带2255㎡,2、屋脊246.4㎡，3、山墙142.2㎡，4、屋面瓦修补防水148.7㎡，从苏庭班组中扣出，5、附楼收边件及沉降蓬258.7㎡,6、风机77台（前五项合计3051㎡）叁仟零伍拾壹平方米，该结算单上有相关负责人（生产部、安全部、财务部及技术质量部）的签章。另查，陈勇、钟新诚、万俊超、刘某均为被告公司的职工，陈勇原系本案涉案工程被告方项目部的施工人员。该结算单签订后，被告方要求原告增加60平万米的防水工程。工程于2016年6月1Ｓ日竣工，被告方给付原告工程款共计7万元。现原告因被告未按合同约定支付工程款，被告的行为已构成违约，诉至本院要求被告支付剩余工程款、利息及违约金。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原、被告双方就中材风电叶片（邯郸）公司生产车问屋面防水风机工程签订了金属屋面防水工程承包合同，该合同系双方的真实意思表示，原、被告双方均应遵守该合同的相关约定，原告方进行了防水工程建设，被告应当支付其相应价款。
一、该涉案工程的工程量问题及被告是否欠付工程款的问题。根据原、被告双方向本院提交的工程量结算单及陈勇出具的证明可以证实，原告进行的屋面风机防水工程的工程总量为3051平方米＋60平方米＝3111平方米，风机共计77台，虽被告认为该结算单上没有商务部及总经办的签章，（主张该工程量结算单未经其确认认可，对陈勇出具的证明（后又增加防水工程60平方米）不予认可。因该结算单的真实性双方均无异议，且该结算单上有被告方生产部、安全部、财务部、技术质量部的负责人的签字，结合对陈勇、被告财务部负责人刘某所作的询问笔录，以上证据形成完整的证据链，能够证实原告方施工的总工程量为3111平方米，风机共计77台。根据双方签订合同中对单价的约定，该工程的工程款应为31ｌｌ㎡×150元／㎡＝466650元，77台风机×600元／台＝46200元，合计512850元，因被告已支付原告工程款共计7万元，故被告应当支付原告剩余工程款共计442850元；
二、关于原告要求被告自2016年6月18日至工程款履行日止的同期银行贷款利息的主张。一审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原、被告双方签订的合同中未对欠付工程款的利息作出约定，故原告要求被告按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的主张予以支持；原、被告双方签订的合同中约定工程款付款时间为“…第二次付款在工程完工后五个工作日内支付剩余50％的工程款…”，本案涉案工程的竣工时间为2016年6月18日，故被告应当自工程竣工五个工作日后即2016年6月25日起开始计算欠付工程款的利息。综上，被告应当自2016年6月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付原告欠付工程款的利息；
三、关于原告要求支付违约金的主张。原、被告双方签订的合同第九条约定“…如有单方违约，违约方必须承担本工程总造价壹倍的赔偿及相关法律责任”，又根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（二）第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。现原告要求被告按照工程总造价的30％支付违约金，因原告的该主张符合法律的相关规定，因此对原告的该主张予以支持。因该案涉案工程的总造价为512850元，故违约金应为512850元×30%＝153855元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（二）第二十九条第二款的规定，判决：
一、被告华北建设集团有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告长沙凯德防水工程有限公司工程款共计442850元并支付自2016年6月25日起至工程款支付完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息（本金以442850元计算）;二、被告华北建设集团有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告长沙凯德防水工程有限公司违约金共计153855元；
三、驳回原告长沙凯德防水工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费9977元，由被告华北建设集团有限公负担9678元，原告长沙凯德防水工程有限公司负担299元；诉讼保全费4020元由被告华北建设集团有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院所查事实与一审一致，本院对该事实予以确认。
本院认为，长沙凯德进行了防水工程施工，根据双方提交的工程量结算单及陈勇出具的证明可以证实，施工的屋面风机防水工程的工程总量为3111平方米，风机共计77台，该工程的工程款应为31ll㎡×150元=466650元，77台风机×600元／台=46200元，合计512850元。因华北建设已支付长沙凯德工程款共计7万元，故华北建设应当支付剩余工程款442850元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因合同第九条已约定“…如有单方违约，违约方必须承担本工程总造价壹倍的赔偿及相关法律责任”，该违约责任已超出中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息,故对长沙凯德要求华北建设承担违约责任予以支持,对其要求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的主张不再支持； 关于长沙凯德要求华北建设按照工程总造价的30％支付违约金问题。因华北建设未按时支付的工程款为442850元，其造成的损失为442850元同期贷款利息，合同第九条约定“…如有单方违约，违约方必须承担本工程总造价壹倍的赔偿及相关法律责任”，该约定违约金过高，华北建设又要求调整，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（二）第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，之规定，其违约金可调整为按照442850元同期贷款利息的130%计算，至给付之日止，一审以工程总造价为损失基数计算违约金不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（二）第二十九条第二款的规定，故本院予以纠正。 综上所述，华北建设集团有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下： 一、维持河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初1519号民事判决第三项即：“驳回原告长沙凯德防水工程有限公司其他诉讼请求”； 二、撤销河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初1519号民事判决第二项即：“被告华北建设集团有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告长沙凯德防水工程有限公司违约金共计153855元”; 三、变更河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初1519号民事判决第一项：“被告华北建设集团有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告长沙凯德防水工程有限公司工程款共计442850元并支付自2016年6月25日起至工程款支付完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息（本金以442850元计算）”为;“华北建设集团有限公司在本判决生效之日起十五日内支付长沙凯德防水工程有限公司工程款共计442850元并支付自2016年6月25日起至支付完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的130%计算利息”。 一审案件受理费,案件受理费9977元，由被告华北建设集团有限公负担9678元，原告长沙凯德防水工程有限公司负担299元；诉讼保全费4020元由被告华北建设集团有限公司负担。驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9977元,由华北建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。
审判长 盖自然
审判员 赵玉剑
审判员 郭 晶
二〇一九年三月十日
书记员 闫昭杰 微信公众号“”