大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0202民初2301号
原告（反诉被告）：大连鼎森房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市中山区x。
法定代表人：黄斌，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈述、赵哲，系辽宁智锐律师事务所律师。
被告（反诉原告）：大连利鼎机电工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区x。
法定代表人：刘信堂，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李玉芬，系辽宁书源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏勇，男，系该公司员工，住辽宁省大连市金州区。
原告（反诉被告）大连鼎森房地产开发有限公司诉被告（反诉原告）大连利鼎机电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大连鼎森房地产开发有限公司的委托代理人赵哲、陈述，被告大连利鼎机电工程有限公司的委托代理人李玉芬、魏勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告于2015年10月8日签订了空调安装建设工程施工合同，约定被告承包原告大连世界金融中心（一）期多联机空调安装工程。自2015年10月10日至2016年3月15日，共计155天，合同总价款542万元。被告开始施工后，原告及工程的监理公司随即发现工程材料、质量等均存在问题。多次向被告发出整改通知，被告均未理会。2015年11月23日，工程监理方向被告发出停工通知，并要求被告在两日内对工程中存在的问题进行书面说明并将相关材料报送监理部门审核。至监理方要求的期限届满，被告未作出任何答复。依据双方《建设工程施工合同》中的约定被告停工整顿后仍不能达到要求。原告作为发包人有权单方终止合同并要求被告退场，被告逾期退场的，应承担合同总价款2%的违约金并每日向原告支付人民币10万元的赔偿款。时至今日，被告人未按合同约定退出施工场地，给原告的正常施工造成了严重影响，故诉至法院，请求1、解除原、被告之间签订的《建设工程施工合同》；2、被告向原告支付违约金108，400元、赔偿款450万元（计算至起诉之日止）。
被告辩称：原告所述与事实不符，事实是双方签订合同后，约定开工日期为2015年10月10日，竣工时间为2016年3月15日，合同工期为155天，合同金额为542万元。按合同约定，双方均应履行合同并保护好已完工程。原告为了达到非法解除合同的目的，先是编造中建六局机电总承包不含被告的虚假事实，嗣后又假借监理单位的名义，制造虚假情况。
原告诉称监理多次向被告发函。事实上，监理单位只发过两次函，都是做为原告所发通知的附件，且不是直接送达给被告。监理工程师指令的送达形式，违反合同第6.1条由项目经理签字后生效的约定，且监理两次发函对质量问题及资质、人员管理情况的内容，都是一样的，应当视为只通过原告提出了一个问题。被告对原告回函提出过质量异议，也做为附件抄送监理单位。因此，在质量有争议的情况下，双方应按第15.1条约定，共同委托检测。在一方对监理工程师指令有异议时，应按合同第5.4条约定的第37条处理争议的条款进行处理。因此，监理所发函内容，根据合同第5.5条，属于监理单位无权解除合同的违约行为。监理单位更换施工队伍缺少依据，而且被告按合同第11.1条约定开工，是不需要经过监理单位许可的。另外，根据专用条款第10.2条关于承包人提供施工组织设计施工方案的约定，并没有构成监理单位要求停工的必然条件。根据专用条款第21.1条约定，假设承包人采购材料设备与规范或合同约定不符，监理单位只有权建议拒绝使用或提出更换及返工，本案原告和监理单位要求停工甚至解除合同，缺少依据。原告在原审庭审时说解除合同的依据，是合同专用条款第31.11条，但该条约定：“承包人承诺因为自身组织机构、人员配备、现场施工组织管理不能达到相关规定要求，发包人及监理公司有权责令停工整顿，停工整顿后仍不能达到相关规定要求，发包人有权单方终止合同并发出退场通知。”据此约定，停工整顿只能是在仍不能达到相关规定要求的情况下，原告才有权单方终止合同，而不是随意终止合同。具体到本案，原告要求停工的理由不成立，也没有指出没有停工整改违反了什么相关规定，更没有说哪一条需要进行停工整顿。换一句话说，原告有义务证明，被告的施工组织方案或施工组织设计存在什么缺陷和瑕疵，或哪些问题造成质量缺陷或对施工进度构成影响。否则，原告停工和解除合同，都存在很大的随意性，缺少说服力。在此前提下，被告依据合同第37.2条约定，继续施工，并保护好已完工程，是有充分依据的。鉴于上述，被告认为本案争议的焦点，实际仍然是质量问题和工程造价。而质量争议被告提出反诉，且法院明确告知不得激化矛盾，否则承担相应法律后果的情况下，原告仍置若罔闻，不仅拆除在建工程，而且将施工的管道井完全封堵，导致合同目的根本性无法实现，应承担根本性违约的法律责任。被告擅自拆除在建工程，导致鉴定机构退鉴，无法对本案工程质量、工程造价进行司法鉴定，理应承担相应法律后果，同意解除合同，不同意原告的其他诉讼请求。反诉原告反诉称：2015年10月8日，反诉原、被告双方签订建设工程施工合同，反诉原告承包了大连世界金融中心（一期）多联机空调安装工程。合同约定：开工日期2015年10月10日，竣工日期2016年3月15日，总工期155天，合同金额542万元整。实行工程监理的，发包人应将相关内容书面通知承包人。合同履行中发生影响发包人、承包人双方权利义务的事件时，负责监理的工程师应依据合同在其职权范围内客观公正的进行处理。发生争议后，除非出现合同约定的4种情形外，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程。反诉原告进场施工后，反诉被告误认为报价过高，假借工程质量有问题，让监理公司要求停工，直至反诉被告提出解除合同。反诉被告派人故意破坏已完工的排水管，并强行断水断电，阻止施工，以达到逼迫反诉原告退场的目的。反诉原告认为，反诉原、被告双方应当将精力和能力用在保质保量完成合同约定的工程承包内容。既然合同约定本合同经双方签字盖章后生效，则任何一方不得随意解除，而且应排除妨碍，立即保障临时办公点和施工用水用电。目前反诉原告已完成工程总造价243万元（以最终完工工程量合同清单为准）。反诉原告依法提起反诉，请求解除双方签订的建设工程合同；判令反诉被告立即支付已完全部工程款1243318.46元；判令反诉被告支付违约金7.56万元；依法追究于俊、孔佑胜等人帮助毁灭证据罪刑事责任。反诉被告辩称：关于反诉原告提出将本案移送公安机关的问题，因公安机关已出具撤案的决定书，不存在移送的前提条件，反诉原告提出的该请求只是移送的申请，我方认为该申请不成立。关于反诉原告要求我方支付已完工程的工程款的请求，我方认为反诉原告提出的已完工工程的工程款应当包含几个部分，第一部分是我们要求解除合同前即2015年12月之前，已完工程和2015年12月以后反诉原告强行施工的部分工程。关于2015年12月之前已完成工程，我们在本诉中未提及，既然反诉原告提出该请求，则应举证证明该部分工程是合格的且应确定已完工程量及相对的工程价款。我方认为正是基于原告未按合同组织施工，尤其未对进场的材料提供材质证明及服饰，我方对2015年12月1日之前已完成的工程，认为不具备使用条件，相应的工程价款我们也不用支付。反诉原告提供相关的证据，包括司法鉴定，我们可以按司法鉴定的结论进行处理。在2015年12月1日以后，被告强行施工部分，我方认为与我方无关，因此谈不上支付工程款的问题，应由反诉原告自行拆除。关于反诉原告提出赔偿损失的问题，我方认为该部分和反诉原告支付工程款的反诉请求是重复计算。
经审理查明，原、被告双方于2015年10月8日签订了《建设工程施工合同》，原告作为发包方将大连世界金融中心（二）期多联机空调安装工程发包给了被告，工程内容为：图纸设计及清单报价中多联机空调的安装及调试工程。承包范围：6-52层空调室内机、室外机安装；6-52层空调冷媒管管路及冷凝水管路布管；6-52层空调控制线路预埋安装。6-52层空调安装完毕后，调试运行、验收合格。合同工期总日历天数155天，开工日期2015年10月10日，竣工日期2016年3月15日，合同价款为542万元。合同签订后，被告进场施工。合同第七条材料设备供应28.3约定，承包人采购的材料设备在使用前，承包人应按工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由承包人承担。合同第三条暂停施工约定，工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内，提出书面处理意见，承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程，承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复，工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期，因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。合同6.2规定：工程师的指令通知由其本人签字后，以书面形式交给项目经理，项目经理在回执上签署姓名和收到后，登校却有必要时工程师可发出口头指令，并在48小时内，给予书面确认，承包人对工程师的指令应予执行。承包人认为工程师指令不合理，应在收到指令后24小时内向工程师提出修改指令的书面报告，工程师在收到承包人报告后24小时内，作出修改指令或继续执行原指令的决定，并以书面形式通知承包人。紧急情况下，工程师要求承包人，立即执行的指令或承包人虽有异议，但工程师决定仍继续执行的指令，承包人应予执行。合同31.11承包人承诺，若因为自身组织机构人员配备，现场施工组织管理不能达到相关规定要求，发包人及监理公司有权责令停工整顿，停工整顿后，仍不能达到相关规定要求，发包人有权单方终止合同，并发出退场通知，承包人逾期退场，每天应赔偿发包人10万元人民币。2015年10月24日，大连正信建设工程管理有限公司（以下简称正信公司）向被告发出第2015003号监理通知单。该通知认为被告施工中有一些施工项目不合格，要求被告进行整改处理。同日，正信公司向被告公司发出工作联系函，主要内容认为被告在26层样板间布管施工，进场至今监理部对此安装单位一无所知，企业资质、人员资质、施工方案、工程材料进场等未向监理部报验，怀疑此单位并非专业施工单位，建议甲方更换此施工单位。2015年11月2日，原告向被告发出停止施工通知书。内容为目前我司陆续收到中国建筑第六工程局有限公司及大连正信建设工程管理有限公司项目监理部的书面材料，经我司多方核实。贵司承包的大连世界金融中心（一期）、（二期）的多联机空调安装工程，属于中建六局的承包范围，我司无权发包此项工程，故贵我双方签订的建设工程施工合同存在重大瑕疵，中建六局已对此强烈质疑，同时根据监理公司的监理意见，贵司在施工过程中存在严重的质量问题，并且这些问题极其不专业，并对工程存在巨大隐患，鉴于以上两点原因，我方不得不遗憾的通知贵司立即停止施工，撤离施工现场。2015年11月4日，正信公司向原告发出工作联系函，内容为大连利鼎公司在世界金融中心项目工程施工，监理部对此安装单位一无所知，企业资质、人员资质、施工方案、工程材料进场等未向监理部报验，施工存在的问题如下：
一、该施工单位进入施工现场前没有到监理公司备案，二、没有得到甲方监理的开工许可，进场材料未向监理部报验，未提供质量证明等。2015年11月23日，正信公司向被告发出2015041号监理通知单。通知单认为（1）你单位进场施工，没有得到甲方监理的开工许可；（2）没有到监理部上报相关资料，企业资质证明、施工人员资质证明、施工方案；（3）进场材料未向监理不报验，未提供质量证明文件，上述问题要求你单位在收到通知后两日内予以书面说明，并将相关证明资料等报监理部进行审核，未经监理审核通过前必须停止施工。2015年11月30日，原告向被告发出解除合同通知函，要求解除双方2015年10月8日签订的建设工程施工合同要求被告立即将全部设备、人员等撤出施工场地。2015年12月1日，被告向原告发出《关于解除合同通知函的复函》，主要内容为2015年11月30日，贵司解除合同通知函收悉，如贵司同意如下条件，我司可以办理终止或解除合同相关事宜。第一贵司必须一次性足额支付我司承包项目已完工程款1，502，478.78元。第二、贵司应承接我司为本项目所采购的材料，并一次性足额支付材料款3，030，069.00元。如果贵司接受我司签署解除合同的两个条件并实际予以兑现，且双方签订终止或解除合同协议并办理相关手续后，我司即可停工撤场，否则我司不同意解除合同，并继续按合同正常施工。2016年1月23日，正信公司向原告发出工作联系函，主要内容为多联机安装单位进场后，未按规定向监理部上报企业资质、人员资质、质量安全保证体系等相关管理资质及专项施工方案，管线排布深化图，而所有的进场材料，未按照管理条例的规定向监理部提供质量证明文件，出厂合格证等，在未经检验注册后擅自施工。施工单位违反合同约定，拒绝接受监理工程师的检查监督，野蛮施工，严重的违反了正常的施工程序，其安装的冷媒管在管井内干扰了其他工序的施工。鉴于此种违规违纪的情况，建设单位于11月2日下发停止施工的通知书，监理部于11月23日又发监理通知书，该施工单位拒绝执行强行施工，施工单位现阶段已完成的工程实体部分的质量无法得到保证，监理部认为问题严重，建议甲方对已完成的工程实体部分进行拆除，以保证其他专业工程顺利进行。就案涉工程，被告于2016年4月28日向本院提出司法鉴定申请书，鉴定事项为：1、请求对已完工程材料产品材质是否合格及是否与图纸规格型号一致进行司法鉴定；2、依法对26层样板间存在真实性进行司法鉴定；3、依法对已完工程施工质量进行司法鉴定；4、依法对所保留的已完工程照片与现场进行对比，并在此基础上对已完工程量和工程造价进行司法鉴定（含用模拟计算得出的被拆除部分）；并在此基础上对被毁坏财物的损失进行司法鉴定。后2016年6月8日，被告撤回对被毁坏财物的损失进行鉴定。对于鉴定事项第1项“已完工程材料产品材质是否合格及是否与图纸规格型号一致进行司法鉴定”，我院委托大连市中级人民法院通过摇号方式确定鉴定机构为大连产品质量检验司法鉴定所。大连产品质量检验司法鉴定所于2016年8月17日向大连市中级人民法院出具“质量鉴定?仲裁检验委托回执”，以工程现场没有能够满足鉴定要求的鉴材，原告泛美公司对被告利鼎公司存放于公司仓库未使用的工程材料不予确认为由作退卷处理。2016年8月19日，大连市中级人民法院向本院作出（2016）大法技字第00874号函将此案退回。对于鉴定事项第2项“对已完工程施工质量与设计图纸是否一致进行鉴定”，大连市中级人民法院通过摇号方式确定鉴定机构为大连博爱司法鉴定中心。2016年7月18日，被告利鼎公司向大连博爱司法鉴定中心出具《撤销质量鉴定申请意见书》。大连博爱司法鉴定中心于2016年7月21日向大连市中级人民法院司法技术处出具退卷函，以未收到该案相关材料，申请人提出终止鉴定为由退回委托书。2016年7月22日，大连市中级人民法院向本院作出（2016）大法技字第00871号函，将此案退回。同年8月4日，被告就此项提出重新鉴定申请书，双方均同意仍由大连博爱司法鉴定中心进行鉴定。2016年9月1日，该鉴定中心以“案涉空调系统安装工程不完整，缺失严重，不具备鉴定条件”为由将该鉴定退回。大连市中级人民法院于2016年9月13日函告我院。对于鉴定事项第3项“对已保留的已完工程照片与现场进行对比，并在此基础上对已完工程量和工程造价进行司法鉴定（含被申请人三次非法拆除部分的工程量），通过大连市中级人民法院摇号方式确定鉴定机构为大连建工工程造价咨询有限公司。该公司于2016年7月14日向大连市中级人民法院司法技术处出具“关于退回（2016）大法技字第00875号鉴定委托书的函，以案涉工程为未完工工程、部分工程未完工状态，与竣工状态不符，工程量的鉴定无法开展；案涉工程的部分已完工程量残缺不全，无法确定缺失的工程量为由，申请退鉴。2016年7月15日，大连市中级人民法院向本院作出（2016）大法技字第00875号函，将此案退回。经查，2009年12月10日，原告与大连正信建设工程管理有限公司签订建设工程委托监理合同，委托大连正信建设工程管理有限公司为大连世界金融中心一期进行监理，行使监理人的权利。又查，2016年1月24日，原告的副总经理于俊雇佣人员，对被告安装的空调管线进行拆除，被告以被故意毁坏财物为由，向大连市公安局中山分局报案，大连市公安局中山分局于2016年1月25日分别对原告的法定代表人黄斌、副总经理于俊制作了询问笔录。黄斌、于俊在该询问笔录中对拆除过程进行了陈述，2016年3月29日，大连市公安局中山分局出具《撤销案件决定书》（大公（中）撤案字[2016]2号，没有犯罪事实为由撤销大连利鼎机电工程公司被故意毁坏财物案。本院所确认的上述事实，有建设工程施工合同，关于解除合同通知函的复函，建立通知单及工作联系函，停止施工通知书、解除合同通知函、检测报告、监理日志、监理合同、证人证言、被告提供的施工蓝图、电子邮件、关于停止施工通知书的复函、施工质量问题补充说明、工程进度款申请表和请款书、立案通知书和受亲回执、量保证书、检验报告、施工日志、产品买卖合同、民心网投诉等、询问笔录、撤销案件决定书以及双方当事人陈述笔录，这些证据材料已经过开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示,不违反法律行政法规强制性规定,当属合法有效。双方均应依约履行义务,不履行或履行义务有瑕疵,应承担相应的违约责任。原告要求解除合同，被告同意解除合同，双方的合同依法应当解除。被告进场施工时未按合同约定，对材料设备进行检验和试验，不符合约定，系违约行为。监理人员要求被告暂停施工时，被告并未书面提出意见，仍然继续施工，违反了合同约定。原告为不影响项目整体施工而拆除被告已施工部分，要求被告撤离施工现场，不违反合同内容。原告对施工提出异议后，被告可按照合同约定的条款书面提出意见，并且保留相关材料，以便于解决可能发生的纠纷，但被告未提供相关证据。虽然被告提出鉴定申请，但现场已经缺失，被告不能提供有效的鉴定材料，也无其他措施保证现场符合鉴定条件，应承担举证不能的责任。因被告违约，原告要求被告承担违约金75,600元的请求，符合法律规定和合同约定应当支持，原告提供不出损失的证据，对该项主张本院不予支持。反诉原告没有证据证明已完工工程款的数量，故对反诉原告要求反诉被告承担工程款123万的请求，本院不予支持。因反诉原告存在违约行为，因此，反诉原告要求反诉被告承担违约金的请求与法无据，本院不予支持。现有证据不足以证明于俊、孔佑胜等人的行为构成犯罪，故对关于反诉原告要求追究于俊、孔佑胜等人帮助毁灭证据罪刑事责任的主张本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、解除原告（反诉被告）大连鼎森房地产开发有限公司与被告（反诉原告）大连利鼎机电工程有限公司签订的《建设工程施工合同》；
二、被告给付原告违约金75,600元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期履行给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回原告的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告的其他诉讼请求。本诉案件受理费70290元，由原告大连鼎森房地产开发有限公司负担68600元，被告大连利鼎机电工程有限公司负担1690元；反诉案件受理费24960元，由反诉原告大连利鼎机电工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 宗守礼
人民陪审员 唐丽荣
人民陪审员 边 茜
二〇一九年三月十日
书 记 员 王 蕊 更多数据：