湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终2072号
上诉人（原审原告）：拓维信息系统股份有限公司。
法定代表人：李新宇，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李世伟。
委托诉讼代理人：陈辉。
被
上诉人（原审被告）：长沙市雨花区华思网络科技有限公司。
法定代表人：张川，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡卫东，湖南良光律师事务所律师。上诉人拓维信息系统股份有限公司（以下简称拓维公司）因与被上诉人长沙市雨花区华思网络科技有限公司(以下简称华思公司)买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下简称一审法院）（2018）湘0104民初7672号民事判决，于2019年2月1日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。拓维公司上诉请求：1、依法撤销（2018）湘0104民初7672号民事判决第三项判决；2、改判华思公司向拓维公司支付拓维公司向第三方购买VMware软件及服务产生的差价211860元；3、判令华思公司承担本案二审的案件受理费。事实和理由：一审法院不支持拓维公司要求华思公司支付拓维公司向第三方购买VMware软件及服务产生的差价错误。本案中，由于华思公司交付的VMware软件不符合《采购合同》要求，且一直未纠正其违约行为，拓维公司为履行向内蒙古昆明卷烟有限责任公司交付VMware软件的义务，不得不向第三方采购VMware软件，且向第三方购买VMware软件时，《采购合同》中约定的软件版本已在市场上停止销售，拓维公司只得采购具有相同功能升级版的VMware软件，对于拓维公司因购买该软件升级版本所多支付的费用，理应由华思公司承担。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法维护拓维公司的合法权益。华思公司辩称：
一、拓维公司向华思公司采购的产品与向他人采购的产品版本型号不相同，拓维公司与华思公司采购的产品是虚拟交换机企业版，向他人采购的版本是虚拟交换机企业版的加强版，两者无论在虚拟授权容量以及虚拟CPU的授权数量、存储方面均有本质的差别，且两个版本的市场售价差额巨大，拓维公司的上诉不应当得到支持。
二、本案一审判决部分认定事实错误，应当发回重审。拓维公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认拓维公司与华思公司之间的《采购合同》已于2018年4月17日解除；2、判令华思公司向拓维公司返还购买VMware软件及服务的预付款89000元；3、判令华思公司向拓维公司支付拓维公司向第三方购买VMware软件及服务产生的差价211860元；4、判令华思公司按照中国人民银行同期贷款基准利率向拓维公司支付预付款利息14455.5元（暂计算至2018年8月31日）；5、判令华思公司按照中国人民银行同期贷款基准利率向拓维公司支付冻结拓维公司366606元存款期间（暂从2016年6月2日计算至2018年6月8日）的利息损失35167元；6、判令华思公司承担本案诉讼费6557元、保全费2272元以及诉讼财产保全责任保险费1000元。一审法院查明：1、2015年4月3日，拓维公司与华思公司签订《购买合同》，合同约定拓维公司（买方）向华思公司（卖方）采购VMware软件及服务，协议约定了所采购VMware软件的最终用户中文名称为内蒙古昆明卷烟有限责任公司（最终用户名称为INNERMONGOLIAKUNMINGCIGARETTESCO.LTD）。交货期为2015年4月15日前，由卖方付费交货至买方指定地点。卖方保证所供产品为全新、未曾用过的原厂产品，并完全符合原厂标准和中国国家标准。合同签订当日内甲方向乙方付20%预付款，89000元（捌万玖仟元整），货到验收合格45日内买方凭卖方开出的税率为17%的增值税发票原件向卖方付合同余款356000（叁拾伍万陆仟元整）。由买方在交货现场对货物是否原厂原包装进行检验，若非原厂原包装或包装破损，卖方应在3个工作日内自付费用进行更换；对原包装完好产品买方有权进行开包验货，若无数量、型号问题，且原厂装箱单、保修证明俱全，双方签署交接单；交接后7天内经调试，若无质量问题视为验收合格，若发现质量问题，卖方应在3个工作日内自付费用进行更换。2、拓维公司于合同签署当日支付了预付款89000元给华思公司。3、2015年4月16日，拓维公司（甲方）与华思公司（乙方）双方就采购合同达成补充协议，约定：鉴于2015年4月3日甲方提供的VMware采购合同，此合同中甲方在第一条：最终用户信息栏中体现客户信息：INNERMONGOLIAKUNMINGCIGARETTESCO.LTD（以上英文即为内蒙古昆明卷烟有限责任公司的VMware订货信息）。现经双方一致确认，由乙方确保甲方提供的用户名称信息INNERMONGOLIAKUNMINGCIGARETTESCO.LTD可在订购的VMware产品授权中查询。一经VMware官网系统查询并确认有甲方提供客户信息。即视为产品验收合格，甲方不得退换货。若甲方经VMware厂家官网查询非原厂正品软件，用户名无法体现INNERMONGOLIAKUNMINGCIGARETTESCO.LTD（以上英文即为内蒙古昆明卷烟有限责任公司的VMware订货信息），甲方有权退货并向乙方追究一切连带损失。4、经VMware厂家官网查询华思公司交付的VMware产品授权用户名称为中国烟草总公司，而非INNERMONGOLIAKUNMINGCIGARETTESCO.LTD（中文名称为内蒙古昆明卷烟有限责任公司）。5、2015年4月10日，华思公司与案外人北京雷安泰克科技有限公司签订《销售合同》购买最终用户中文名为中国烟草总公司；最终用户英文名称为CHINANATIONGAITOBACCOCORPORATION的VMware软件及服务，并支付了部分货款250000元。6、2015年5月8日，拓维公司在华思公司出具的货物签收证明上签字盖章确认，但货物签收证明中未记载最终用户名为INNERMONGOLIAKUNMINGCIGARETTESCO.LTD（以上英文即为内蒙古昆明卷烟有限责任公司）。7、华思公司于2016年就本案涉案采购合同向岳麓区人民法院提起诉讼（案号为（2016）湘0104民初1479）诉请拓维公司支付余款，在审理过程中，华思公司向一审法院申请财产保全，冻结了拓维公司名下银行存款366606元。一审法院
经审理查明认定华思公司交付的货物最终用户名不是内蒙古昆明卷烟有限责任公司而是中国烟草总公司，不符合合同约定，因此，作出（2016）湘0104民初1479号判决书对华思公司的诉请予以驳回；华思公司不服一审判决提起上诉，二审法院
经审理查明认定华思公司交付产品不符合合同约定，对其上诉请求予以驳回；8、2018年3月27日，拓维公司与案外人佳杰科技（上海）有限公司北京分公司签订《专用软件产品许可使用权订购合同书》采购最终用户信息为内蒙古昆明卷烟有限责任公司的VMware软件，合同总值（人民币）：656860元，并于2018年4月13日通过中国农业银行付款656860元至案外人佳杰科技（上海）有限公司北京分公司。9、2018年4月17日，拓维公司出具通知函告知华思公司因华思公司违约，双方之间的《采购合同》自通知函发出之日解除，但未提交证据予以证明已经邮寄或以其他方式通知华思公司。10、华思公司在庭审中提出追加内蒙古昆明卷烟有限责任公司为第三人，但一审法院认为此案与其没有关联性，因此对华思公司的追加申请予以驳回。11、本案起诉状副本于2018年9月12日送达给华思公司。一审法院认为，一、拓维公司与华思公司双方之间签订的《采购合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约全面履行合同义务。华思公司应当按照合同约定交付最终用户中文名称为内蒙古昆明卷烟有限责任公司的VMware软件，但现有证据表明，华思公司所交付的产品并不符合合同约定。因拓维公司已支付首付款89000元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。华思公司应当返还首付款89000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，华思公司因未按合同约定交付产品，依法应当承担违约责任，但拓维公司与华思公司双方签订的《采购合同》尚未约定履行义务不符合合同约定的违约责任，结合本案实际，对拓维公司主张的预付款利息，酌情予以考虑，从本案起诉之日起至预付款偿还之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。
二、关于合同的解除时间，拓维公司主张从2018年4月17日解除合同，但并未提供证据证明该通知函已经送达通知华思公司，因此，拓维公司应当承担举证不能的法律后果。根据《合同法》第九十四条之规定，结合本案实际，一审法院认为华思公司交付的软件不符合合同约定，拓维公司与华思公司之间的《采购合同》依法应当予以解除，因本案起诉状副本于2018年9月12日送达给华思公司，即拓维公司与华思公司双方签订的《采购合同》应自2018年9月12日解除。
三、拓维公司与案外人佳杰科技（上海）有限公司北京分公司之间的合同以及华思公司与案外人北京雷安泰克科技有限公司之间的合同，根据合同的相对性与本案无关，因此，拓维公司主张华思公司向拓维公司支付拓维公司向案外人购买的VMware软件及服务产生的差价，一审法院不予支持。
四、关于拓维公司主张要求华思公司按照中国人民银行同期贷款基准利率向拓维公司支付冻结拓维公司366606元存款期间的利息损失35167元。因该冻结款项与本案法律关系不同，一审法院对拓维公司该诉请不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十三条，判决：
一、拓维信息系统股份有限公司与长沙市雨花区华思网络科技有限公司双方签订的《采购合同》于2018年9月12日解除；
二、限长沙市雨花区华思网络科技有限公司于本判决生效之日起三日内返还拓维信息系统股份有限公司预付款89000元及预付款利息（以89000元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率从2018年9月3日起计算至预付款返还之日止）；
三、驳回拓维信息系统股份有限公司的其他诉讼请求。若长沙市雨花区华思网络科技有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6557元，减半收取计3278.5元，财产保全费2272元，诉讼财产保全责任保险费1000元由长沙市雨花区华思网络科技有限公司负担。（该款已由拓维信息系统股份有限公司先行垫付，长沙市雨花区华思网络科技有限公司在给付上述案款时一并给付拓维公司）本案二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为拓维公司关于华思科技应向拓维公司支付其因向第三方购买VMware软件及服务产生的差价损失的主张应否支持。关于该争议焦点，
本院认为，根据法律规定，因一方当事人违约导致合同解除的，守约方有权依据双方所签订的合同中约定的违约金条款要求违约方支付违约金，如双方无违约金的约定，则守约方有权要求违约方赔偿损失。本案中，拓维公司与华思公司签订的《采购合同》并无违约金条款的约定，因此，拓维公司可要求华思公司赔偿损失，但拓维公司应当提供证据证明其损失情况。现拓维公司为证明其损失仅提供了其与案外人佳杰科技（上海）有限公司北京分公司签订的采购VMware软件及服务的采购合同，但该采购合同所涉VMware软件与案涉VMware软件存在版本不同、规格不同、型号不同及采购数量不相同的情形，无法证明拓维公司向第三方采购软件所产生的差价与本案存在因果关系，亦无法证明该差价的产生系因华思科技违约所造成。综上，拓维公司关于华思科技应向拓维公司支付其因向第三方购买VMware软件及服务产生的差价损失的主张，因证据不足，应不予支持。综上所述，拓维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6557元，由拓维信息系统股份有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 黄学里
审判员 王晓虹
审判员 常晓华
二〇一九年三月十日
法官助理周丽花
书记员张奕劼附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 关注微信公众号“”