福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终88号
上诉人（原审原告）：温美秀，女，1981年9月20日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：李树勇，福建岩风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方雪英，福建岩风律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中国银行股份有限公司龙岩新罗支行，住所地福建省龙岩市新罗区，统一社会信用代码91350800796075154E。
负责人：黄蓝紫，行长。
委托诉讼代理人：林淑芳，福建瀛楠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘微微，福建瀛楠律师事务所律师。 上诉人温美秀因与被上诉人中国银行股份有限公司龙岩新罗支行（以下简称中国银行新罗支行）银行卡纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初4722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 温美秀上诉请求：1.撤销一审判决，支持温美秀的一审诉请，即判决中国银行新罗支行向温美秀赔偿69154.81元并支付该款从2018年5月13日起至款清之日止按中国人民银行同期存款利率计算的利息；2.一、二审案件受理费由中国银行新罗支行承担。事实和理由：一审法院分配举证责任错误，损害了温美秀的合法权益。
一、温美秀在一审中已提供证据证明卡号为62×××97的储蓄卡在泰国被他人盗刷时其正在福建龙净高精设备制造有限公司上班，诉争的储蓄卡不在案发地点。在中国银行新罗支行未能提供相反证据来证明本案诉争的储蓄卡中的存款是本人或本人委托的第三人所支取、消费的情况下，就应推定本案诉争的款项是通过伪造的储蓄卡支取。
二、诉争的储蓄卡在泰国在ATM机上被盗取两笔，ATM机应有摄像功能，温美秀多次要求中国银行新罗支行提供监控录像，但中国银行新罗支行至今未提供盗取人的相关记录。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
三、温美秀没有看到过《综合服务协议》及《章程》，也从未在上面签名确认。
四、密码的使用即为本人行为的原则必须在取款时使用的储蓄卡是真实的情况下才能适用，中国银行新罗支行作为储蓄凭证的发证机构应当具备识别储蓄卡真伪的技术能力和硬件设施，本案中银行的ATM机或授权消费的pos机未能识别储蓄卡的真伪，未能尽到保护储户存款的安全义务，是导致温美秀的存款被他人盗刷、盗取的根本。中国银行新罗支行亦未能提供证据证明诉争储蓄卡密码泄漏是温美秀的过错所致，故中国银行新罗支行应就未能识别伪卡所导致的后果承担全部责任。
五、温美秀在发62×××977的储蓄卡被盗刷后便及时报警，不存在任何过错。中国银行新罗支行虽然在一审提供“短信发送记录”，但该份证明无法证明温美秀的储蓄卡在泰国被盗刷后中国银行新罗支行已将相关的支取明细及由此产生的手续费信息及时通知温美秀的事实，而实际上温美秀2018年5月13日当天未收到任何短信和彩信信息。另外，退一步讲，即使中国银行新罗支行当天有将该储蓄卡的相关支出明细以短信的形式发送给温美秀，也应提供温美秀短信接受成功的证据。同时，温美秀已按约定向银行缴纳了该储蓄卡进出明细的短信通知费用，那么中国银行新罗支行就应按约提供相应的服务，否则就应承担相应的责任。
六、从温美秀提供的“中国银行交易流水明细单”中可以体现，2018年5月13日16：37：34该储蓄卡在POS机消费59561.08元；2018年5月13日16：37：44该储蓄卡在ATM取款6026.06元，前后仅相隔10秒的时间，若这两笔均用同一张储蓄卡使用，根本不可能在10秒内完成两笔不同的交易。 中国银行新罗支行辩称，一审法院认定事实清楚，举证责任分配正确，中国银行新罗支行对于案涉借记卡的交易行为不存在过错，无需承担赔偿责任。
一、温美秀无法证明案涉借记卡在境外发生交易为盗刷行为，也无法证明案涉借记卡仍由温美秀本人在中国境内持有，无法证明案涉借记卡被复制伪造并且被盗刷。根据温美秀提供的相关证据显示，案涉借记卡的交易日期为2018年5月13日，而温美秀于2018年5月16日才电话报警处理，时间跨度长达3天，而龙岩市公安局新罗分局6月29日才正式立案，此时距案涉借记卡交易的日期早已过一个多月，不排除温美秀将案涉借记卡借给别人于境外消费的情形，温美秀无法证明案涉借记卡在境外消费系被复制伪造而产生的盗刷行为，也无法证明案涉借记卡在境外消费时该卡由温美秀在中国境内持有。
二、本案不能适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定。首先，中国银行新罗支行确定因为权限问题无法提供案涉借记卡在泰国消费的监控录像，而不是无正当理由拒不提供，其次，温美秀应提供证据证明中国银行新罗支行可以调取境外的监控录像。因此，本案不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定。
三、温美秀在办理案涉借记卡时在申请材料中已经签字确认，已阅读并知晓、认可《综合服务协议》及《章程》。
四、案涉借记卡取款交易进行必须同时持卡和输入交易密码才可进行，中国银行新罗支行凭借温美秀借记卡和交易密码为其提供交易服务，不存在违约行为，也没有过错，无需承担赔偿责任。根据温美秀申请借记卡时与中国银行新罗支行签订的《综合服务协议》及《章程》约定，凡凭借记卡与交易密码共同完成的交易，均应认定为温美秀账户下的交易，计入温美秀的交易账户。中国银行新罗支行凭温美秀借记卡和交易密码为持卡人提供款项存取、资金结算交易服务，并无违约行为，无需承担违约责任。
五、退一步而言，即使案涉借记卡系被境外盗刷，案涉借记卡为凭密交易，温美秀作为密码的唯一设定和保管人，应当对密码的泄露或保管不善承担损失后果。本案借记卡为凭密交易，正确交易密码的输入为借记卡交易成功不可或缺的必备条件之一。温美秀与中国银行新罗支行签订的《综合服务协议》及《章程》中约定，凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为。温美秀作为交易密码的唯一知情人和保管人，因其未妥善保管密码导致密码泄露，应当对凭密交易的后果自行承担责任，中国银行新罗支行对此不负有违约责任。
六、中国银行新罗支行已经向温美秀号码156××××93099的手机号码发送所有案涉借记卡的交易记录，其中包括2018年5月13日的消费记录，温美秀其他日期的交易记录均能收到短信，若唯独2018年5月13日的消费记录无法收到，只能证明系因温美秀本人的手机问题产生，与中国银行新罗支行无关。并且温美秀也从未向中国银行新罗支行缴纳过短信通知费用，向温美秀发送短信也并非中国银行新罗支行的义务。
七、案涉借记卡pos机消费与ATM消费的时间间隔10秒并非不可能。交易流水明细单中显示的消费时间指的是消费成功的时间，现在使用的多数是可移动的POS机，POS机的消费完全可以在ATM机旁边操作，使用过POS机的都知道，在银行卡刷卡并输入密码后，POS机有时需要较长的反应时间，那么在该反应时间内，刷卡人完全可以去ATM机取款，因此POS机消费与ATM机消费成功的时间相隔10秒也是可能的。综上所述，温美秀无法证明案涉借记卡在泰国消费的情形为被盗刷的情形，并且即使案涉借记卡被复制伪造，密码泄露也是因温美秀的过失造成，中国银行新罗支行对此不存在过程，也未违背储蓄卡安全保障义务，不应对温美秀的损失承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 温美秀向一审法院起诉请求：判令中国银行新罗支行赔偿温美秀损失69154.81元并支付该款从2018年5月13日起至款清之日止按中国人民银行同期存款利率计算的利息。 一审法院认定事实：温美秀于2012年入职福建龙净高精设备制造有限公司，于2014年在中国银行新罗支行处开户办理了卡号62×××977的储蓄卡，用于存取本人工资收入，成为中国银行新罗支行的合法储户。该储蓄卡从未开通任何网上支付方式。2018年5月16日19时30分，温美秀同丈夫许方福一起查看工资的短信时发现卡里的余额不对，遂于同日19时50分在中国银行在龙岩市新罗区交易城分理处的ATM机上查询，发现前述卡上资金被盗刷6万多元。温美秀丈夫于20时29分用手机拨打110报警，北城派出所派警察到龙岩市新罗区交易城分理处，温美秀将银行卡的明细给警察看，警察告知温美秀居住地在西陂，让温美秀到西陂派出所报案，2018年5月17日，温美秀在中国银行新罗支行处打印交易明细单。温美秀向中国银行新罗支行反映被盗刷一事，中国银行新罗支行向温美秀出具了POS机签单，温美秀进行拍照，随即温美秀到西陂派出所报案。2018年6月29日，龙岩市公安局新罗分局以“温美秀储蓄卡内资金被盗”一案立案侦查，目前该案仍在侦查之中。案涉储蓄卡经中国银行新罗支行查询确认，2018年5月13日16时37分许，卡内资金在泰国被人使用伪造卡盗刷消费一笔人民币69561.08元，取现两笔人民币6026.06元和3567.67元。中国银行新罗支行通过联通公司将短信发送至温美秀预留156××××93099的号码上，但温美秀否认收到该消费短信。温美秀主张，2018年5月13日16时许，案涉银行借记卡被盗刷时，卡片仍在温美秀身上。温美秀认为其损失应由中国银行新罗支行承担，故诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。温美秀主张其银行卡存在域外被盗刷的事实，需证明在2018年5月13日16时37分许，案涉银行卡在泰国被使用消费一笔人民币69561.08元，取现两笔人民币6026.06元和3567.67元交易时，案涉卡号62×××977的储蓄卡原件在温美秀身上。现温美秀于2018年5月16日晚上才报警称银行卡被盗刷，从2018年5月13日16时至2018年5月16日20时长达三天的时间内，存在多种借记卡并非被盗刷而发生域外持卡交易的可能情形。此外，温美秀主张借记卡被盗刷时，其并未收到银行发送的消费提醒短信，对此，中国银行新罗支行提供的短信发送记录表已证实中国银行新罗支行已发送该消费提醒短信，且根据常理，即使温美秀借记卡被他人盗刷，温美秀也仍然会收到提醒短信。此外，温美秀对此也未举证佐证其未收到短信这一事实，应承担不利后果。综上，温美秀现有证据无法证实案涉借记卡在境外发生交易时，案涉借记卡仍由温美秀本人在中国境内持有，无法证明案涉借记卡被复制伪造并且被盗刷这一事实，故应承担举证不能的不利后果。温美秀诉请，无事实依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回温美秀的诉讼请求。一审案件受理费1555元，减半收取为777.5元，由温美秀负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：温美秀提交的短信和彩信详单、出入境查询单、告知书及回函与中国银行新罗支行提交的银行交易明细，均真实、合法，且与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。对一审查明认定的事实，温美秀提出异议认为，盗刷金额不是69561.08元，应该是59561.08元；未收到短信通知。中国银行新罗支行提出异议认为，本案款项不是盗刷，而是消费，金额确实是59561.08元。对此，
本院认为，一审法院认定盗刷消费金额69561.08元的事实有误，依法应予纠正；双方当事人均认可金额为59561.08元，对此，本院予以确认。对一审查明的其他事实，本院予以确认。 二审期间，中国银行新罗支行向本院提交《调查令申请书》，申请调查温美秀在中国联合网络通信有限公司龙岩市分公司第一营业厅手机号码156××××93099从2018年5月13日起至2018年5月16日止的短信、彩信、通话详单及话费情况。对此，本院予以准许，但中国银行新罗支行未调取相关材料。 二审另查明，中国银行新罗支行分别于2016年5月3日、2017年5月3日、2018年5月3日在温美秀卡号62×××977的储蓄卡中扣除30元短信通知服务费。2018年5月13日，温美秀预留在中国银行新罗支行156××××93099号码未收到短信和彩信信息。 再查明，截至2018年11月21日，温美秀及其丈夫许方福无出入境记录。 本案二审的争议焦点为：中国银行新罗支行在本案中是否存在过错，其是否应偿还温美秀存款本息？
本院认为，银行卡是金融机构提供给储户的存款、取款、转账以及其他金融服务的载体,应当具有防伪造性能,金融机构有义务采用防伪技术使银行卡在使用中达到防伪性的要求,对储户账户内资金负有安全保障义务。本案中，是否系他人使用伪卡消费,应由中国银行新罗支行承担举证责任。对此,中国银行新罗支行并未提供证据予以证明。涉案交易时，温美秀及其丈夫在公司上班，且公安机关出具两人未出入境的记录证明，排除了温美秀本人及其丈夫在涉案交易时间内前往泰国进行持卡消费的可能性；结合涉案银行卡在域外交易时间、地点以及温美秀在未收到交易短信通知的情况下，于事发后第三日前往银行查询账户明细并及时到公安机关报案,公安机关立案受理以及温美秀对事情经过的合理陈述,根据民事诉讼优势证据规则以及日常经验法则,应认定涉案交易系伪卡交易。作为银行卡的发行者,发卡行掌握银行卡的制作技术,应加密技术以及识别真伪技术,加强银行系统的维护,在储户使用银行卡交易的全过程当中提供必要的安全、保密环境,采取各种有效措施防范银行卡被伪造而给储户存款带来不安全的因素。中国银行新罗支行作为发卡行,未能采取有效措施保证银行卡的唯一性和不可复制性,未尽到应有的安全保障义务,导致温美秀存款被非法支出及相应利息损失，对此，中国银行新罗支行存在过错，其应对温美秀的上述损失承担赔偿责任。 综上，温美秀的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下： 一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初4722号民事判决； 二、中国银行股份有限公司龙岩新罗支行应于本判决生效之日起十日内赔偿温美秀存款损失69154.81元，并支付该款从2018年5月13日起至款清之日止按中国人民银行公布的活期存款利率计算的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费777.5元及二审案件受理费1555元，均由中国银行股份有限公司龙岩新罗支行负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审判长 吴英琼
审判员 李小东
审判员 刘伟明
二〇一九年三月七日
法官助理李馀彬
书记员翁晓芸 引用的主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国商业银行法》 第六条商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。 《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -1- -2- -3- 更多数据：搜索“”来源：