浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙11刑终334号 原公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李永美，女，1975年4月12日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，初中文化，住浙江省景宁畲族自治县。因本案于2017年7月18日被刑事拘留，同年8月15日被取保候审，2018年8月15日被继续取保候审，同年9月17日被重新取保候审，同年11月16日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。 辩护人柳柏松，浙江晟耀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱娟英，女，1972年4月28日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，初中文化，住浙江省景宁畲族自治县。因本案于2017年6月30日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审，2018年9月9日被继续取保候审，同年9月17日被重新取保候审，同年11月16日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。 辩护人钟鼎飞，浙江万申佳律师事务所律师。 景宁畲族自治县人民法院审理景宁畲族自治县人民检察院指控原审被告人李永美、朱娟英犯非法经营罪一案，于2018年11月16日作出（2018）浙1127刑初66号刑事判决。原审被告人李永美、朱娟英不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2012年至2017年期间，被告人李永美以营利为目的，利用香港六合彩的每期开奖的号码，接受朱娟英、何某1（另案处理）等人的投注，并上报至周某1（另案处理）处。被告人李永美接受六合彩投注后上报给上家的金额结算后通过银行转账共计人民币630万余元。 2012年至2017年期间，被告人朱娟英以营利为目的，利用香港六合彩的每期开奖的号码，接受严某的投注，并上报至梅某2（另案处理）、尤发伟（另案处理）、李永美处。被告人朱娟英接受六合彩投注后上报给上家的金额结算后通过银行转账共计人民币510万余元。 另查明，被告人朱娟英于2017年6月30日主动到侦查机关投案，被告人李永美于2017年7月18日主动到侦查机关投案。 原判据以认定上述事实的证据有：户籍信息，到案经过，银行交易明细，被告人朱娟英提交的借条，侦查机关从被告人李永美处扣押的笔记本，证人周某1、何某1、严某、何某2、叶某、梅某1、梅某2、周某2的证言，被告人李永美、朱娟英的供述与辩解等。 原审根据上述事实及相关法律规定，
判决如下：
一、被告人李永美犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十七万元；
二、被告人朱娟英犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十六万元；
三、扣押的电脑一台，由景宁畲族自治县公安局予以没收。 被告人李永美的上诉理由和辩护人的辩护意见为：李永美主动投案，并已如实供述非法经营的犯罪事实，具有自首情节，一审不予认定错误。原判量刑过重，请求依法改判。 被告人朱娟英的上诉理由和辩护人的辩护意见为：1.一审认定朱娟英非法经营数额为510万余元证据不足。一审没有查明朱娟英与严某之间存在大量民间借贷。2.朱娟英主动投案，积极配合办案，对犯罪数额提出异议不属于不如实供述，庭审中自愿认罪，构成自首。辩护人还提出朱娟英的行为不构成非法经营罪，构成赌博罪。综上，请求依法改判。 丽水市人民检察院检察员的意见为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。原判认定的犯罪数额正确，未认定两被告人自首正确，量刑适当，两被告人的上诉理由不成立。建议驳回上诉，维持原判。 经审理，二审查明的事实与原审认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案的依据予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1.被告人朱娟英长期接受严某的“六合彩”投注并报单给上家，资金通过银行转账结算。综合被告人李永美、朱娟英的供述、证人严某等人的证言、银行交易明细等证据，一审以被告人与上、下家银行转账中有利于被告人原则认定犯罪数额，据此认定被告人朱娟英非法经营数额为510万余元并无不当。2.被告人李永美、朱娟英虽主动投案，但到案后未能如实供述非法经营“六合彩”的主要事实，依法不构成自首。3.被告人朱娟英违反国家规定，接受他人“六合彩”投注进行非法经营活动，符合非法经营犯罪的构成要件。
本院认为，被告人李永美、朱娟英违反国家规定，多次接受他人“六合彩”投注，利用“六合彩”进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人李永美、朱娟英自愿认罪，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人李永美、朱娟英及辩护人提出改判的上诉理由和辩护意见均不成立，不予采纳。丽水市人民检察院检察员建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六十四条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，
裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。
审 判 长 李秀勤
审 判 员 李丽杰
审 判 员 王宏伟
二〇一九年三月六日 代
书记员 王振浩