江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0902民再10号
原审
原告：宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组。
负责人：张树云，小组组长。
委托诉讼代理人：孙小斌，江西爱心律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱小清，江西爱心律师事务所律师。
原审
被告：姚斌，男，1951年12月19日出生，汉族，江西省宜春市人，无业，住宜春市袁州区。
原审
被告：姚家荣，男，1956年8月14日出生，汉族，江西省宜春市人，无业，住宜春市袁州区，系原审被告姚斌的弟弟。两原审被告共同
委托诉讼代理人：阮琦，江西融冰律师事务所律师。原审被告姚斌、姚家荣因与原审原告宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组（以下简称原审原告）所有权确认纠纷一案，不服本院（2014）袁民一初字第1566号民事判决书，向本院申请再审。本院于2018年9月10日作出（2018）赣0902民监3号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告及其诉讼代理人孙小斌、原审被告姚斌、姚家荣及诉讼代理人阮琦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审被告姚斌、姚家荣申请再审称，请求：撤销宜春市袁州区人民法院（2014）袁民一初字第1566号民事判决，依法对该案进行再审并依法判决驳回原审原告的诉讼请求。再审申请事实和理由：
一、袁州区人民法院（2014）袁民一初字第1566号民事判决程序严重违法。袁州区法院作出公告送达的决定是依据原审原告提供的一份由袁州区化成街道化成居民委员会2014年8月6日出具的《证明》，原审被告姚斌、姚家荣认为该《证明》明显不具有法律效力。第一，《证明》出具的主体不符合法律规定，法院案卷材料中有两份《常住人口信息》，均显示原审被告姚斌、姚家荣的住址为“新宛居委会”，该民委会至少在2006年就已经存在，化成居委会有什么权力对不是其辖区的居民出具所谓的证明。第二，《证明》内容违法，“下落不明”是一个法律概念，只有利害关系人才能向法院提出认定，事实上，原审被告姚斌、姚家荣自从房屋建成后就一直都居住在家里，而原审被告姚家荣在2009年之后就未外出，也一直居住在该地点，特别是2014年原审原告起诉时，原审被告姚家荣的儿子和女儿都在该年定婚、结婚、宴请，也均是在该居住点办理，街坊邻居都能证明。第三，袁州区法院对原审被告姚斌、姚家荣的送达违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，法律文书送达应当直接送达，不能直接送达的可以向其同住成年家属送达，当事人或者同住成年家属拒绝的，可以在有证人在场时留置送达。直接送达有困难的，可以委托、邮寄送达，只有在当事人下落不明，且上述方法不能送达的情况下，才允许公告送达，但是案卷材料反映，袁州区法院根本没有按照上述程序办理就直接进行了公告，显然是违反法定程序的。
二、袁州区人民法院（2014）袁民一初字第1566号民事判决认定事实和适用法律都是错误的。第一，《土地转让协议》是因胁迫而签下的。原审被告姚家荣早在1994年就已经建成并办理了诉争房屋的权属证书。土地使用权证书记载的用地方式为：划拨征用。法律上该土地及房屋与原审原告已经没有任何关系了。但由于房屋坐落在原审原告所属地盘，原审原告向两原审被告提出要三间店铺的使用权，当时谈定期限为三十年，签订过协议。之后原审原告反悔，要求永久无偿使用，两原审被告未答应，双方一直僵持。2003年，原审原告纠集大量村民至两原审被告店铺及家里闹事，为保全一家老小及店铺租赁户的安全，原审被告姚斌及姚家荣的妻子徐某被迫在原审原告拟定并打印好的《土地转让协议》上签字。根据法律规定，受胁迫签订的协议无效。第二，《土地转让协议》即使不是胁迫，也不能作为定案的依据。根据土地管理及房产部门的《用地申请表》、《不动产产权情况表》显示，争议店铺属于原审被告姚家荣所有，与原审被告姚斌没有关系，其签字无效。而徐某不是合同当事人，其签字不符合合同相对性原则，亦未得到权利人的追认，徐某签字亦无效。第三，退一步而言，《土地转让协议》也不能认定为合作开发协议。早在1994年元月，原审被告姚斌就该争议房产坐落的土地与宜春市人民政府征地办公室签订过《经济开发区土地使用合同》，该合同明确了土地是有偿划拨，用于兴办企业，缴纳了5394元地价。除此之外两原审被告还向原审原告支付了112元／平方米的土地使用权转让款。土地使用权不论是政府直接划拨给两原审被告，还是政府征收后再返还给原审原告，再由原审原告转让给两原审被告，土地使用权的流转均不违反法律规定，在办理了土地使用权证后，转让行为已经完成。所谓合作开发，必定是一方出地一方出钱，事实上土地使用权及出资均由两原审被告一方完成，《土地转让协议》中没有一个合作的文字，何来合作一说，原审判决书中认定为合作关系没有事实依据。第四，再退一步说，《土地转让协议书》中关于三间店铺的问题应当属于买卖关系，而该买卖因违反法律禁止性规定，是无效的。《土地转让协议书》实际上有两层关系，一是土地使用权的转让，两原审被告支付约定的对价。另一层关系是，原审原告以每平方米260元的价格购买三间店面，价款从土地使用权转让款中扣除。由于该土地使用权在原审被告姚家荣名下，原审被告既不具有房地产开发的资格，更不具有商品房销售的资格。该土地使用权性质是划拨，用途是办企业，不是出让用地，更不是商业用地性质，在该土地上建设的房产不能作为商品房交易流通。该协议中的买卖条款违反了法律禁止性规定是无效的。原审判决违背事实与法律规定，强行将登记在原审被告姚家荣名下的房产权属确认给原审原告是错误的。本案不应定性为确权纠纷，而应当定性为买卖合同纠纷。原审原告辩称，关于程序问题，原审程序是合法的，原审原告在起诉后找不到两原审被告的情况下，无奈只能通过公告程序向两原审被告送达起诉书，在判决后又通过公告送达了判决书，符合法律程序。如果两原审被告没有离开居所地，原审原告根本没有必要花费财产和时间去进行长达四、五个月的两次公告。这说明在当时原审原告确实无法找到两原审被告。关于事实部分，原审原告认为，原审判决事实清楚，证据充分，判决符合法律规定。在1993年的时候，原审原告拿出自己的土地，与两原审被告进行合作开发建房，在房屋建成后，两原审被告将诉争三间店面交于原审原告管理和使用，在2003年的时候，双方对该店面的所有和使用签订了一份《土地转让协议书》，该协议书由于受双方当事人文化程度和法律知识的限制，并没有表述清楚，但通过《土地转让协议书》，可以充分的证实原审原告是以土地提供给两原审被告进行建房，条件是将其中三间店面以260元/平方的价格由原审原告回购，购房款在土地转让款中已经扣除。原审原告从1994年至今占有并使用三间店面达24年，两原审被告均未提出任何异议或通过法律途径解决，故上述事实充分证实三间店面是属于原审原告所有，原审判决正确合法，请求法庭驳回两原审被告的再审申请。原审中，原告向本院提起诉讼请求：1、确认坐落在宜春市间店面归原告所有；2、两被告向原告赔偿店面过户费用20万元；3、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2003年4月15日，原告为甲方在宜春市征用的土地一块，两被告为乙方与原告签订《土地转让协议书》，约定两被告在临街面可建六间店面，优惠给原告以每平方米260元购买3间店面，面积为105平方米，总金额为27300元整（该款在土地转让费中扣除），店面按指挥部要求装饰完整后交原告使用，店面的产权和使用权归原告长期所有。可在办理房屋产权时，两被告提出只能先办理到两被告的名下，等批下了再过户至原告名下，所以店面建好后，两被告就直接将店面交付给了原告管理至今，原告在接收店面第二年起，就开始找两被告，要求将店面过户到原告名下，一直到2000年，两被告都以各种理由推拖。2003年，两被告因欠中国工商银行宜春分行袁州支行借款未还，中国工商银行宜春分行袁州支行向法院申请执行，并查封了诉争店面，因原告提出执行异议后才裁定中止执行。综上所述，原告苦于找不到被告，所以店面无法过户，原告为维护其合法权益，故诉至法院。被告姚斌、姚家荣既未参加本案原审庭审，也未作出书面答辩。本院原审认定事实如下：1993年，原宜春市政府开发建设个体街，原告（原宜春市化成街巷口居委会张家居民小组）在个体街所属范围内的土地被征收，经市政府同意，原告将位于的两亩土地按原价回购用于自建房屋。同年4月，原告与两被告就双方以原告出地、被告出资的方式在上述土地上联合建房一事达成一致意见，双方即开始联建房屋。1994年，房屋建成后，按双方口头约定，原告分得了坐落在宜春市袁州区间，并实际使用，管理该三间店面，但因故一直未能将店面产权登记至原告名下。2003年，因被告姚家荣欠原中国工商银行宜春地区分行袁州支行贷款未能偿清，该行向法院申请强制执行。在执行过程中，法院查明本案诉争位于219号的三间店面产权登记在被告姚家荣名下，经原告提出异议，法院中止了对该三间店面的执行。在执行过程中，法院查明本案诉争位于219号的三间店面产权登记在被告姚家荣名下，经原告提出异议，法院中止了对该三间店面的执行。此后，为能顺利办理店面的产权过户手续，原告找到二被告，以原告为甲方、二被告为乙方，双方于2003年4月15日补充签订了《土地转让协议书》一份，协议书约定：
一、被转让土地位置及面积：被转让土地位于西端南侧（市范围内），总面积1187.4ｍ2，折合1.781亩，乙方应按宜春市个体企业街规划使用。
二、转让价格：经双方协商一致同意，转让价格按每平方米111.62元计算，总金额为132537.58元整，乙方同意按每亩1000元付给甲方居委会为管理费。
三、付款方法：双方一致同意在本协议签字后五天内乙方一次性全部付清土地转让费132537.58元，同时甲方将店面款（105ｍ2×260元）＝27300元，在转让费中抵付，乙方实付105237.58元给甲方，如乙方不能按期付清款项，本协议自行失效。
四、其他方面：被转让土地除上述费用外，乙方不再承付其他征地费用，但考虑到甲方转让条件和价格问题，现在不便直接向有关部门办理正式转让手续，为此，甲方应以居委会居民的名义，直接办理用地建房和营业执照等手续。
五、被转让土地现在要办理的一切手续及建房规划要求，由乙方提出，甲方出面办理，但甲方不承担费用。
六、优惠办法：乙方在临街面可建店面六间，优惠给甲方为每平方米260元购买三间，面积105ｍ2，总金额为27300元正（该款在土地转让费中扣除），店面按指挥部要求装饰完整，交付甲方使用后，甲方店面产权和使用权归甲方长期所有。如甲方店面转让（除转让给本队社员外）乙方应按每平方米260元收回，如乙方房屋转让时应优先转让给甲方。
七、乙方办企业需招收用工时，同意优先安排甲方人员。
八、本协议自双方签字盖章和付清款后，立即生效，被转让土地的所有权属国有，使用权归乙方所有。上述协议签订后，原告多次找被告要求协助办理诉争店面的产权过户手续，未果，原告遂诉至本院。本院原审认为：原、被告按约在原告所购土地上联合建房，且所建房屋业已办理了产权登记手续，双方协议虽名为《土地转让协议书》，但按协议内容确定，原、被告之间实际构成合资、合作开发房地产合同关系。现房屋已经建成，原、被告依法应按上述协议约定分配房屋，原告诉请要求确认诉争房屋归其所有，理由充分，本院予以支持。原告诉请要求被告赔偿过户费用20万元，未提供证据证实，本院不予采信。本院原审
判决如下：
一、坐落于宜春市袁州区**的店面三间归原告宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组所有。
二、驳回原告宜春市袁州区化成街道化成社区居民委会会张家居民小组的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组负担。再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人提交的证据，再审认定如下：再审中原审原告提供的证据有：证据1、2003年4月15日签订的《土地转让协议书》及同日原审被告姚斌出具的证明各一份，证明原审原告将自己的土地交于两原审被告建房，两原审被告同意由原审原告将其中三间店面以260元每平方米的价格回购，该份协议书签订真实合法。证据2、1993年4月4日两原审被告向原审原告交纳土地转让费的收据一张，证明两原审被告向原审原告交纳了土地转让费105237.58元，该款已扣除了三间店面的购房款27300元，三间店面属原审原告出资购买。证据3、原审原告的控告状及宜春市袁州区人民法院（2003）袁法执字第133号民事裁定书各一份，证明原审被告姚家荣因欠中国工商银行货款未还，法院对该三间店面予以执行，经原审原告向有关部门反映和提出执行异议，法院作出裁定终止了对三间店面的执行。证据4、原审原告与曾德良签订的店面承租协议、与晏小梅签订的店面租赁合同及收租赁费的凭证，证明三间店面自建成后至今，一直由原审原告使用并出租。再审中两原审被告经质证认为，对证据1的关联性无异议，对合法性和真实性提出异议，《土地转让协议书》是受胁迫签订的，不是双方真实意思表示，且该协议书违反了法律禁止性规定，是无效的。原审被告姚斌出具的证明与《土地转让协议书》是同天出具的，正好说明原审原告对《土地转让协议书》的合法性有疑虑，否则为什么还要原审被告姚斌来证明；对证据2的三性无异议；对证据3的三性有异议，首先关联性方面，与本案无关，真实性和合法性方面，因为我方没看到证据原件，无法确认，如果是真实的，也说明在法院执行前，我方认为店面是两原审被告的，并没有把店面卖给原审原告。对证据4的关联性有异议，两原审被告是同意将店面交原审原告使用20年或30年，因此原审原告将店面出租或者使用是事实，但和本案没有关联。对原审原告提供的证据，再审认证认为，两原审被告对证据2交纳土地转让费收据无异议，收据上明确记载，扣除店面款27300元，原审被告姚家荣于1993年4月4日向原审原告交纳土地转让费105237.58元，该内容与证据1的《土地转让协议书》记载的土地转让费及店面款内容一致，能相互印证，故对上述两份证据的证据效力再审依法予以确认。对证据3，控告状及（2003）袁法执字第133号民事裁定书，两份证据的内容能相互印证，故再审依法予以确认。再审中两原审被告提供的证据有：证据1、两原审被告身份证复印，证明两原审被告身份信息。证据2、《经济开发区土地使用合同书》，证明原审被告姚斌于1994年1月13日与宜春市人民政府签订合同书，政府将编号为南01-01号土地269.72平方米以行政划拨的方式交给两原审被告兴办企业，合同书第六条明确约定，不得转让或者以建筑物出卖而发生的土地使用权转移。证据3、《私人建房用地申请表》，证明政府及土管部门同意行政划拨269.72平方米土地使用权。证据4、《江西省建设用地许可证》，证明两原审被告在划拨土地上建房办理了许可证。证据5、《宅基地转让审批表》、《私房登记处理卡》，证明2000年1月6日，除去原先行政划拨的土地外，就剩余452平方米土地办理了转让手续并交纳了土地出让金。证据6、《宗地图》、《土地权属界址调查表》，证明两原审被告姚家荣和姚斌就已经取得的土地使用权进行了分割。证据7、《土地登记申请表》、《土地登记审批表》，证明原审被告姚斌取得了526.5平方米划拨征用土地的土地使用权证。证据8、《不动产登记情况表》，证明本案诉争的不动产依然登记在原审被告姚家荣名下。证据9、证人徐某的证言，证明《土地转让协议书》是受胁迫签订的。再审中原审原告质证认为，对证据1无异议；对证据2、3、4、5、6、7的三性无异议，对证明目的有异议，六组证据与事实不符，事实上土地并不是政府的划拨土地，而是政府征收了原审原告的土地后，原审原告以自建房屋为由，以政府收购价格购回的土地，之后，原审原告将该土地交于两原审被告建房，为使土地合法化，由两原审被告向政府部门办理了土地使用合同书及其他证件；对证据8的三性无异议，对证明目的有异议，虽然诉争店面登记在原审被告姚家荣名下，但实际产权人是原审原告。对证据9有异议，证人的证言与事实不符。对两原审被告提供的证据，再审认证认为，原审原告对证据1无异议，再审依法予以确认。证据2、3、4、5、6、7、8系从政府相关部门复印的材料，再审依法予以确认。证据9无其他证据予以佐证，再审不予认定。综上认证，再审认定事实：1993年，原宜春市政府开发建设个体街，原审原告在个体街所属范围内的土地被征收。经市政府同意，原审原告将位于的土地按原价回购用于自建房屋。同年4月，原审原告与两原审被告达成协议，原审原告按每平方米111.62元价格向两原审被告转让土地1187.4平方米，土地转让费共计132537.58元，两原审被告以每平方米260元的优惠价格卖给原审原告在上述土地上所建的三间店面，面积共105平方米,店面价格共计27300元，该款在土地转让费中抵扣。同年4月4日，原审被告姚家荣按约向原审原告交纳土地转让费105237.58元。1994年元月13日，为办理上述土地及房屋的登记手续，两原审被告与政府相关部门填报了申请资料，其中原审被告姚斌与宜春市人民政府征地办公室签订的《经济开发区土地使用合同书》载明:宜春市人民政府征地办公室将位于土地编号为南01-01的土地269.72平方米（含诉争店面的土地）按照行政划拨的方式给两原审被告使用，取得土地使用权。后两原审被告在上述土地上建房，并将约定的三间店面交付原审原告使用和管理，但店面因故登记在原审被告姚家荣名下。2003年因原审被告姚家荣欠原中国工商银行宜春地区分行袁州支行货款未能偿清，该行向本院申请强制执行。在执行过程中，
本院查明本案诉争的三间店面产权登记在原审被告姚家荣名下，经原审原告提出异议，本院中止了对该三间店面的执行。此后，为能顺利办理店面的产权过户手续，原审原告找到原审被告姚斌及姚家荣妻子徐某，以原审原告为甲方、两原审被告为乙方，于2003年4月15日补充签订了《土地转让协议书》一份，协议书约定：“一、被转让土地位置及面积：被转让土地位于西端南侧（市范围内），总面积1187.4ｍ2，折合1.781亩，乙方应按宜春市个体企业街规划使用。
二、转让价格：经双方协商一致同意，转让价格按每平方米111.62元计算，总金额为132537.58元整，乙方另同意按每亩1000元付给甲方居委会为管理费。
三、付款方法：双方一致同意在本协议签字后五天内乙方一次性全部付清土地转让费132537.58元，同时甲方将店面款（105ｍ2×260元）＝27300元，在转让费中抵付，乙方实付105237.58元给甲方，如乙方不能按期付清款项，本协议自行失效。
四、其他方面：被转让土地除上述费用外，乙方不再承付其他征地费用，但考虑到甲方转让条件和价格问题，现在不便直接向有关部门办理正式转让手续，为此，甲方应以居委会居民的名义，直接办理用地建房和营业执照等手续。
五、被转让土地现在要办理的一切手续及建房规划要求，由乙方提出，甲方出面办理，但甲方不承担费用。
六、优惠办法：乙方在临街面可建店面六间，优惠给甲方为每平方米260元购买三间，面积105ｍ2，总金额为27300元正（该款在土地转让费中扣除），店面按指挥部要求装饰完整，交付甲方使用后，甲方店面产权和使用权归甲方长期所有。如甲方店面转让（除转让给本队社员外）乙方应按每平方米260元收回，如乙方房屋转让时应优先转让给甲方。
七、乙方办企业需招收用工时，同意优先安排甲方人员。
八、本协议自双方签字盖章和付清款后，立即生效，被转让土地的所有权属国有，使用权归乙方所有。上述协议签订后，原审原告多次找两原审被告要求协助办理诉争店面的产权过户手续，未果，原告遂诉至本院。本院再审认为，再审争议焦点为：1、原审送达程序是否符合法律规定？2、诉争店面归谁所有？1、关于原审送达程序是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关送达程序的规定，法律文书送达应当直接送达，不能直接送达的可以向其同住成年亲属送达，当事人或者同住成年亲属拒绝的，可以在有证人在场时留置送达，直接送达有困难的，可以委托、邮寄送达，只有在当事人下落不明，或上述方法不能送达的情况下，才允许公告送达。但原审送达法律文书并未按照上述程序送达，而是依据原审原告提供的由袁州区化成街道化居委会出具的《证明》，证实两原审被告下落不明，而直接采用公告程序送达。而从两原审被告的《常住人口信息》反映，两原审被告并不居住在袁州区化成街道化居委会辖区，故袁州区化成街道化居委会出具的《证明》不能证实两原审被告下落不明，原审据此作出公告送达决定违反法律规定。2、关于诉争店面归谁所有的问题。1993年4月4日，原审被告姚家荣向原审原告交纳土地转让费105237.58元，该费用已经扣除诉争三店面的购房款27300元，这表明原审原告在1993年4月4日向两原审被告出让土地的同时，两原审被告就将诉争的三店面出买给原审原告。两原审被告提供的《经济开发区土地使用合同书》是在1994年元月13日签订的，仅证明1994年元月13日之后，诉争店面的土地为国有划拨土地，而在1993年4月4日，原审原告及两原审被告进行土地转让和店面买卖时，该土地的性质并非国有土地而应为原审原告所有的集体土地，故两原审被告辩称诉争店面土地性质为国家划拨土地，不能买卖，买卖合同无效的辩称与事实不符，再审不予采信。原审原告与两原审被告对诉争店面进行买卖，其买卖行为是在1993年4月4日进行，《土地转让协议书》是原审原告发现诉争店面因原审被告姚家荣欠款而进入执行查封时，为保障原审原告的权利而要求两原审被告补充签订的，虽其形式上存在瑕疵，无原审被告姚家荣签字，但与1993年4月4日的收据能相互印证，原审原告通过抵扣土地转让费的形式已实际向两原审被告交付三间店面的购房款27300元。且房屋建成后，两原审被告就将三间店面交付原审原告使用至今，而诉争店面未登记在原审原告名下，原审原告并无过错，诉争店面的买卖合同合法有效，原审原告诉请要求确认诉争房屋归其所有，理由充分，再审予以支持；原审原告还要求两原审被告赔偿店面过户费用20万元，因未向本院提供任何证据，再审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第两百零七条第一款之规定，
判决如下：维持本院（2014）袁民一初字第1566号民事判决，即：
一、坐、坐落于宜春市袁州区**的店面三间归原审原告宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组所有、驳回原审原告宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原审原告宜春市袁州区化成街道化成社区居民委员会张家居民小组负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××07；开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行。如逾期不预交，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 周小燕
审 判 员 陈 凤
人民陪审员 熊厚礼
二〇一九年三月六日代
书 记员 黄 娟 更多数据：