辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终1075号
上诉人（原审被告）：沈阳联明机械有限公司，住所地沈阳市大东区轩顺南路26号。
法定代表人：张承茂，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈晶，系上海永联律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：上海益乐实业发展有限公司，住所地曹路镇龚支路299号。
法定代表人：徐州，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张南堂，系上海市中原律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：徐州匠铸建设有限公司，住所地徐州市泉山区迎宾大道20号526室。
法定代表人：李庆民，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：周玉军，男，1971年5月25日出生，汉族，系徐州匠铸有限公司沈阳分公司负责人，住辽宁省鞍山市铁东区。上诉人沈阳联明机械有限公司（以下简称联明公司）因与被上诉人上海益乐实业发展有限公司（以下简称益乐公司）、被上诉人徐州匠铸建设有限公司（以下简称匠铸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初2594号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。联明公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，发回重审或依法改判，改判驳回被上诉人益乐公司对上诉人的全部诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院事实未查清。原审法院关于上诉人与被上诉人匠铸公司之间工程质保期间未查清，本项目剩余工程款未满足付款条件；2、原审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人益乐公司无合同关系，要求上诉人与被上诉人匠铸公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据。上诉人未支付剩余工程款6855341.3元，于法有据。上诉人基于建设工程合同关于付款的约定，特别是质量保证金的约定，以及客观事实即目前工程存在大量质量瑕疵，被上诉人匠铸公司未依约履行工程施工合同，另外，结合金水区法院协助执行的要求，上诉人不付本案未付工程款6855341.3元，具备事实和法律依据，上诉人并非“欠付工程价款”，不符合最高院建工司法解释第二十六条规定的情形。一审法院混淆了“审定总价”与“未付工程款”两个概念，在计算质量保证金时，以未付工程款作为计算依据，不符合当事人的意思表示，也无法律依据。上诉人不付剩余工程款项亦属维持自身权益之举。益乐公司辩称：1、一审法院关于522万余元被协助后，应当对款项的性质、款项应该向谁支付进行认定，而不能不予处理。2、保修金我们认为并没有在总未付款中进行明确的区分，因此保修金应该平均的分配在522万元被协助执行部分以及未被协助执行的金额中，因此上诉人不能因为保修期未到对剩余款项全部不支付。匠铸公司辩称：同意一审判决。益乐公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告沈阳联明机械有限公司向原告支付工程款6855341.3元；2、请求判令被告徐州匠铸建设有限公司承担连带清偿责任；3、请求判令原告对联明机械汽车零部件沈阳生产基地工程折价或拍卖的价款优先受偿。一审法院查明：2014年4月18日，被告沈阳联明机械有限公司与被告徐州匠铸建设有限公司（原名为江苏九鼎环球建设科技集团有限公司）签订建设工程施工合同，将联明机械汽车零部件沈阳生产基地项目一期、二期工程承包给被告施工，从2014年3月25日至2015年4月6日止，工程价款为32243683.79元，合同约定审定总价的5%作为质量保证金，本工程的质量保修期按国家规定，工程竣工2年后，无息支付2%，余款在质保期5年期满后无息付清。合同签订后，被告徐州匠铸建设有限公司又与原告签订建设工程承包合同将上述工程转包给原告施工，工程款暂定3000万元，原告法人代表为张伟。2016年12月1日，被告沈阳联明机械有限公司与被告徐州匠铸建设有限公司进行工程审定，联明机械汽车零部件沈阳生产基地项目（一期）总造价为26816086元，联明机械汽车零部件沈阳生产基地项目（二期）总造价为21172135元，施工单位盖有江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（即徐州匠铸建设有限公司前身）印章和原告法人代表张伟签字。以上二项工程款合计47988221元，被告徐州匠铸建设有限公司向原告支付工程款41132879.7元，尚有工程尾款6855341.3元未支付。诉争工程最后验收时间为2015年10月30日。另查，因被告徐州匠铸建设有限公司与案外人郑州浩天混凝土有限公司买卖合同纠纷一案郑州市金水区人民法院已作出生效判决，郑州市金水区人民法院于2018年2月2日向被告沈阳联明机械有限公司下发协助执行通知书和民事裁定书，扣留被告沈阳联明机械有限公司应给付徐州匠铸建设有限公司工程款、质保金等5228555.76元。再查，全院在全国建筑市场监管公共服务平台及全国建筑资质信息核实平台，均并未查询到上海益乐实业发展有限公司具有建筑资质。一审法院认为，原告经营范围虽包括土木建筑、建筑装潢、水电安装、土方工程等。但在全国建筑市场监管公共服务平台及全国建筑资质信息核实平台，两个网上平台并未查询到上海益乐实业发展有限公司具有建筑资质，说明原告并不具备施工资质。原告符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人的身份特征。依据该条规定，发包人沈阳联明机械有限公司应在欠付工程款范围内承担责任，现发包人被告沈阳联明机械有限公司欠承包人被告徐州匠铸建设有限公司6855341.3元工程款未付，且原告与徐州匠铸建设有限公司均认可双方存在未付工程款亦为6855341.3元。故被告徐州匠铸建设有限公司应支付原告工程款，被告沈阳联明机械有限公司承担连带责任。关于工程款给付金额的问题，因工程约定的质保期5年未过，工程已竣工满2年，依据合同约定应留取3%作为质保金，故二被告应质保金扣除后，将工程款6649681.06元（6855341.3元×97%=6649681.06元）支付原告。但双方履行合同过程中，2018年2月2日，郑州金水区人民法院向被告沈阳联明机械有限公司下发执行通知书和民事裁定书，扣留被执行人徐州匠铸建设有限公司该工程部分工程款、质保金等共计5228555.76元，
本院认为，本案工程款已有其他法院采取强制执行措施，本案不宜处分该款项，相关权利人可以向作出强制执行措施的法院主张该部分工程款，综上，被告徐州匠铸建设有限公司应向原告支付工程款6649681.06元，被告沈阳联明机械有限公司在1421125.30元范围内承担连带责任。关于原告主张工程折价优先受偿的诉请，因不具备法律的条件，故该诉请本院不予支持。
判决如下：
一、被告徐州匠铸建设有限公司于本判决发生法律效力后30日内给付原告上海益乐实业发展有限公司欠付工程款6649681.06元；
二、被告沈阳联明机械有限公司在1421125.30元范围内对本判决第一项承担连带给付责任；
三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费59787元，1793元由原告承担，57994元由被告徐州匠铸建设有限公司承担。二审中，联明公司向法庭提交照片一组，证明涉案工程房屋存在质量问题。益乐公司对该组证据的真实性未提出异议。匠铸公司对该组证据的真实性予以认定，认为确有渗漏和沉降的质量问题，已经过维修，但效果不清楚。
本院认为，被上诉人匠铸公司对一审判定其给付被上诉人益乐公司工程款6649681.06元未提出上诉请求，故本院予以认定。上诉人对一审判定其承担连带责任提起上诉请求，因被上诉人益乐公司不具有建筑施工资质，被上诉人匠铸公司在承包涉案工程后，全部转包给被上诉人益乐公司，其行为属于非法转包，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，一审判定上诉人在欠付工程款范围内承担连带给付责任，并无不当。对于欠付工程款数额的争议。二审中，当事人对涉案工程总价款47988221元及上诉人已付工程款41132879.7元均未提出异议。根据当事人签订的合同约定，未到期质保金3%部分取值应为1439646.63元（47988221元×3%），现一审以上诉人欠付工程款6855341.3元为准，计算质保金3%部分取值，存有不当，应予纠正。由此计算，上诉人在扣除未到期质保金3%部分及金水区人民法院强制执行款项后（5228555.76元），剩余欠付工程款应为187138.91元（47988221-41132879.7-1439646.63-5228555.76），故上诉人应在该欠付工程款范围内承担连带给付责任。对于上诉人提出涉案工程存在质量问题，被上诉人匠铸公司应承担维修责任一节。因涉案工程现已通过竣工验收，对于上诉人提出的质量问题，当事人应根据保修条款行使权利并履行义务，而且本案在审理中，对于未到期限质保金部分，也未判定上诉人联明公司承担连带给付责任，上诉人亦未提交证据证明被上诉人匠铸公司拒绝履行维修义务，故对于其要求减少支付工程价款的上诉请求，本院不予支持；对于被上诉人益乐公司提出未到期部分质保金应平均分配在金水区人民法院采取强制执行措施的款项中的抗辩。因上诉人与被上诉人益乐公司不具有合同关系，其仅在欠付被上诉人匠铸公司工程款范围内承担连带给付责任，故对于被上诉人益乐公司提出未到期质保金部分，其性质不属于上诉人应予履行的到期债务范围，现金水区人民法院向上诉人联明公司出具了（2017）豫0105执5596号通知书，明确了上诉人不得向被上诉人匠铸公司履行到期债务5228555.79元，故该项款应在欠付工程款范围内停止支付，并无不当。对于该强制执行措施项款性质的争议，因本案系建设工程施工合同纠纷，当事人因查封、冻结等执行措施导致的异议，不属于本案审理范围，本院不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，
判决如下：
一、维持辽宁省沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初2594号民事判决第一项；
二、撤销辽宁省沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初2594号民事判决第三项；
三、变更辽宁省沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初2594号民事判决第二项“被告沈阳联明机械有限公司在1421125.30元范围内对本判决第一项承担连带给付责任”为“上诉人沈阳联明机械有限公司在187138.91元范围内对本判决第一项承担连带给付责任”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人沈阳联明机械有限公司其他上诉请求；
五、驳回被上诉人上海益乐实业发展有限公司其他诉讼请求；一审案件受理费59787元，由上海益乐实业发展有限公司负担1793元，被告徐州匠铸建设有限公司负担57994元。二审案件受理费59787元，由上海益乐实业发展有限公司负担51915元，沈阳联明机械有限公司负担7872元。本判决为终审判决。
审判长 李 倩
审判员 相 蒙
审判员 陈 铮
二〇一九年三月六日
书记员 陈超杰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 更多数据：搜索“”来源：