辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2019）辽02民终1510号
上诉人（原审原告）：宁欢欢，女，1983年12月10日生，汉族。
委托诉讼代理人：刘爽，辽宁政德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁陈元，辽宁政德律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审被告）：大连安盛购物广场有限公司，住所地大连经济技术开发区金马路**。
法定代表人：许斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：洪姝，辽宁胜诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张秋景，辽宁胜诚律师事务所律师。
上诉人宁欢欢因与被上诉人大连安盛购物广场有限公司劳动合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初6290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁欢欢上诉请求：请求二审法院撤销原审判决第二项，改判支持上诉人第一项、第三项诉讼请求或发回重审。事实和理由：上诉人在2018年6月11日因病正常入院诊疗，医院开具了相应诊断书证明已向法庭出示，上诉人在合理的病假期间外出游玩散心，未违反任何规章制度，也不存在给公司内部造成恶劣影响情形；2018年7月26日被上诉人派案外人潘某某找上诉人约谈返岗事宜，后上诉人身体不适因其家人来到单位，并非是一审法院认定的上诉人纠集外人威胁领导，因此被上诉人不经调查就单方面开除上诉人是不符合法定程序的，也严重侵害了自己作为劳动者的合法权益。大连安盛购物广场有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人系依法解除与上诉人之间的劳动合同，不需要向上诉人支付赔偿金；被上诉人不认可上诉人在其主张的2018年1月1日-8月1日期间存在加班的事实，故被上诉人不需要向其支付加班费；被上诉人认可按照原审判决的结果向上诉人支付未休年假的工资。宁欢欢向一审法院起诉请求：1、被告支付原告赔偿金49500元；2、被告支付40小时未休年假工资2068元；3、被告支付55小时加班费2133元。一审法院认定事实：2013年6月27日，原、被告签订《劳动合同书》，合同期限自2013年6月27日至2015年6月30日。2015年6月、2018年7月续签合同，合同期限至2021年6月30日。合同约定被告安排原告在操作岗位从事操作工作。原告实际工作岗位为保洁专员，实行综合计算工时制。原告在2017年8月至2018年7月间平均工资为2967．18元。原告主张加班费，但未提供相关证据。2018年6月11日至2018年7月29日，原告因病休假。被告以原告休病假期间在朋友圈多次发布外出游玩照片、视频，在公司内部造成不良影响为由，于2018年7月26日由被告人事部经理潘某某约谈原告返岗事宜。被告提供的微信朋友圈截图欲证实原告在病假期间外出游玩并发布照片、视频，已在公司内部造成恶劣影响。原告对微信朋友圈截图的真实性予以认可。监控视频显示：2018年7月26日14：18：01原告从办公区走出来到物资室；14：22：52原告从物资室出来在办公室门口与其他同事闲聊；14：41：20原告与同事闲聊结束返回办公室；15：17：22原告从办公区出来上厕所；15：19：35原告上卫生间返回；15：21：58原告又去物资室；15：22：00潘某某到物资室；15：40－15：47潘某某多次往返物资室；16：57：08原告上卫生间；17：02：02原告从卫生间出来回到物资室：17：14：04原告婆婆来到公司；17：16：23原告丈夫来到公司；17：19：09原告丈夫将其背到前台；17：23：39原告弟弟来到公司；17：24：10原告被背回物资室；17：40－17：46救护车及医护人员赶到；17：44：37原告弟弟在前台吵闹；17：47：18－17：50：57原告家属要求被告支付医疗费、医护人员与原告沟通；17：51：05原告弟弟不听保安制止，欲冲进领导办公区；17：52：32原告家属要求被告承担救护车费；17：57：23原告被抬上救护车，原告婆婆、弟弟滞留在公司。警方介入后，原告婆婆、弟弟离开公司。录音证据证实潘某某陪同原告随120救护车一起来到医院，期间原告及其丈夫要求被告支付检查费用，原告多次扬言“把我推回去，我死也要死在安盛……”。后经医生诊断，原告除血压偏高外再无其它异常。原告称潘某某约谈后其身体不舒服处于昏迷状态，其没有纠集外人到公司闹事，是被告工作人员电话通知其丈夫到公司，具体何人通知不知晓。为证实其主张，原告提供其丈夫手机通话记录，通话记录显示2018年6月27日16：36：56被叫电话号码为3926****。对此，被告不予认可。被告出具的情况说明证实39265393为被告物资室库房座机电话号码，此库房无公司管理人在此办公亦无管理人员使用该电话。原告丈夫接到39265393来电期间，只有原告在该库房内，不存在被告管理人员使用该电话的可能性。证人姜某2的证言证实，潘某某约谈原告后，原告未离开公司；原告称自己不舒服，给家人打电话；原告全程没有昏迷；潘某某随救护车前往医院，姜某2和同事一起打车去的医院，原告要求被告承担检查费用并不允许潘某某离开；期间潘某某不舒服，血压升高，经医生测量结果为170。后潘某某请示领导，在总部领导来到医院之后，潘某某离开。原告以证人姜某2系被告员工为由，对部分证言内容不予认可。2017年12月8日，被告召开职工代表大会，通过《处罚业务基础管理规范》，该制度中关于公司有权解除劳动合同的情形有“煽动罢工或怠工、纠集外人采取不正当手段要挟领导，严重扰乱公司秩序者”等情形。被告提供的《机制培训签到表》证实被告组织员工对公司包括《处罚业务基础管理规范》在内的规章制度进行培训，原告在该表中签字。2018年7月27日，被告向大连安盛经营管理有限公司联合工会委员会发出《关于开发区店宁欢欢解聘事宜的申请》，根据《处罚业务基础管理规范》5．4．1（33）条“煽动罢工或怠工、纠集外人采取不正当手段要挟领导，严重扰乱公司秩序者”给予原告解聘处罚，申请自2018年8月1日起与原告解除劳动合同。2018年7月31日，大连安盛经营管理有限公司联合工会委员会函复同意自2018年8月1日起与原告解除劳动合同，并依法办理相关手续。2018年8月1日，被告通过顺丰快递向原告发出解聘通知书，原告于次日签收。对此，原告认为被告的解除没有事实依据，系违法解除。而被告认为己方的解除行为有事实及制度依据且程序合法，属合法解除。2018年8月22日，原告以被告为被申请人向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付赔偿金49500元、年休假工资2068元、加班费2133元。2018年9月26日，上述仲裁委做出大金劳人仲裁终字［2018］1516号裁决书，裁决被告支付原告带薪年休假工资545．69元，驳回了原告的其他仲裁请求。
原告不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被告提交的证据证明其公司规章制度经过民主程序，且已向包括原告在内的员工进行了培训。故该规章制度可以作为对员工进行管理的依据。根据
本院查明的事实，原告纠集其家属多人在公司办公区滋事，以不正当手段要挟公司管理人员，扰乱公司工常的工作秩序，严重违反了公司的规章制度。被告在征求工会处理意见后，解除与原告的劳动合同，符合法律规定，被告无需支付赔偿金。对原告要求被告支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于加班费，原告未能提供相关证据，应自行承担举证不能的法律后果；关于带薪年休假，原、被告间劳动合同自2018年8月1日解除，原告2018年度应有带薪年休假2天（当年度剩余日历153天÷365天×5天），原告被解聘前月平均工资为2967．18元，被告应支付原告带薪年休假工资545．69元（2967．18元÷21．75天×2天×200％）。
判决如下：
一、于本判决生效后十日内，被告大连安盛购物广场有限公司支付原告宁欢欢带薪年休假工资545．69元。
二、驳回原告宁欢欢的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担。本院二审期间，双方当事人没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。
本院认为，双方当事人对原审判决的第一项内容均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同是否违法及被上诉人是否存在加班。关于解除劳动合同是否违法的问题，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。被上诉人在原审期间已提供证据证明其处的《处罚业务基础管理规范》经过民主程序制定，并向劳动者进行了公示送达，上诉人处的规章制度可以作为本院审理本案的依据。被上诉人根据《处罚业务基础管理规范》5.4.1（33）条“煽动罢工或怠工、纠集外人采取不正当手段要挟领导，严重扰乱公司秩序者”解除与上诉人之间的劳动合同。被上诉人作为用人单位作出开除的决定，其已提供监控视频、录音光盘、证人证言、情况说明、解聘通知书、解除劳动合同证明书等证据，可以证明上诉人存在严重违反单位规章制度的行为，被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同属合法解除。关于上诉人主张系被上诉人处库房主管使用库房电话通知上诉人家属到单位的问题，上诉人无法向法庭说明被上诉人处库房主管的姓名，无法提供证据证明案涉电话系被上诉人处库房主管拨出，当事人对其主张无法提供证据予以证明的，应承担举证不能的法律后果。本院对其该主张，不予支持。关于上诉人主张的加班工资问题，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人主张工作有超时可以安排串休，根据自己的统计在解除劳动时尚有55小时未安排串休，但未提供任何证据予以证明，故现有证据无法证实上诉人存在加班的事实，原审法院不予支持上诉人的该项诉讼请求，并无不当。综上所述，宁欢欢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宁欢欢负担。本判决为终审判决。
审判长 隋广洲
审判员 梁 爽
审判员 苏 娓
二〇一九年三月六日
书记员 李 玲 更多数据：搜索“”来源：