内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终272号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李某1，男，1986年9月26日出生。
被
上诉人（原审原告、反诉被告）：李某2，男，1982年9月10日出生，个体。
委托诉讼代理人：殷某，内蒙古松瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田某，内蒙古松瑞律师事务所律师。
上诉人李某1因与被上诉人李某2装饰装修合同纠纷一案，不服翁牛特旗人民法院（2018）内0426民初3408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李某1上诉请求：请求撤销原判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：
一、原判决认定事实错误。双方之间虽无书面协议，但双方认可装潢歌厅从购买材料到装修施工都是被上诉人完成。歌厅装潢是以大包的形式承包给了被上诉人，被上诉人装潢必须合格，包括隔音必须符合标准。使用什么装潢材料，达到什么样的隔音效果都是被上诉人必须履行的义务，与是否有书面约定无关。材料的选择、歌厅内部的各项施工都是被上诉人自行决定，如因装修材料的问题出现隔音效果不好，应由被上诉人承担责任。至于建筑主体结构问题，与鉴定内容无关，因鉴定机构的鉴定只是针对歌厅内部房间之间的隔音，而原判决将歌厅外围四框主体采用十厘米的彩钢作为影响隔音量的主要因素错误。经鉴定，歌厅内四个房间之间达不到隔音要求，而这四个房间装修材料的选择以及装修技术问题都是被上诉人完成，故上诉人对于室内装修未达到隔音效果应承担赔偿责任。室内隔音都达不到隔音效果，足以认定被上诉人的装修工程不合格，上诉人的反诉请求成立。歌厅装修以后只是因为隔音问题造成不能正常营业，被上诉人有过错，应对上诉人进行赔偿。原判决不考虑上诉人请求，反而判决上诉人支付29000元装修款错误。
二、一审法院程序严重违法。上诉人于2016年年初提起反诉，2017年1月做出的鉴定，经上诉人无数次催找才下了此判决，诉讼时间达三年之久，严重违反法定程序。李某2答辩服判。李某2向一审法院起诉请求：请求被告给付尾欠的施工费30660元，并按1.5%的利率支付迟延利息。李某1向一审法院起诉反请求：要求原告赔偿因装修给我造成的经济损失，包括：1、我已向原告支付的25000元；2、要求原告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月份，被告李某1雇佣原告为其装修位于翁牛特旗白音套海苏木大冷嘎查的歌厅，又为其居住的三间房屋进行墙面粉刷。施工前原、被告口头约定，由原告负责装修材料的购进并垫付材料款，被告于施工前给付原告10000元（已付），施工期间给付原告15000元（已付），余款约定于装修完工交付后给付。2015年11月中旬施工结束，经结算总费用为54000元，被告于2015年11月29日开始营业。原告于2015年12月27日向被告索要尾欠装修款时，被告以歌厅外围不隔音为由拒付。另查明，歌厅的外墙主体为厚度10cm的彩钢，该歌厅营业几个月后停业。原、被告双方对隔音效果达到什么标准没有明确约定，且鉴定机构赤峰市建筑科学研究院有限公司在鉴定书中载明由于墙体本身隔声量需在实验室中测得，现场无法检测，仅对歌厅所属内部房间隔声量进行了检测，结论为“现有建筑围护结构隔声量达不到现行规范要求”。一审法院认为，本案争议焦点为原、被告就歌厅装潢设计及装修隔音是否符合相关行业标准，能否成为被告拒付尾欠装修款及反诉要求原告退还已付部分装修款的理由。就本案来说，原、被告间就装潢歌厅仅有口头合同，对装饰材料、隔音效果等均未作约定，且影响隔音效果系诸多因素所致，如装潢设计、装修材料选择、建筑主体结构等因素不一而足。从本案来看，被告要求鉴定歌厅内与外部环境间隔音效果，但鉴定机构只是鉴定了歌厅内部房间之间隔音，且被告自建的歌厅墙主体材料为厚度10cm的彩钢，亦是影响隔音量的主要因素，也就是说影响歌厅隔音效果并非只有装潢设计及装修一个因素。因此被告拒付尾欠装修款的理由不能成立，故原告要求被告给付尾欠装修款29000元的诉讼请求，原审法院予以支持，其要求被告按1.5%的利率计算利息，因双方对利息没有约定，故可自原告主张权利之日即2015年12月27日起按年利率6%计算利息。原告要求被告给付其自住三间房屋粉刷款的诉讼请求，无证据证明，且被告亦不认可，故原告的该部分诉讼请求，原审法院不予支持。被告提出的要求原告返还已支付的25000元材料费及装修款的反诉请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《最高人民法院》第二十九条第二款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、被告（反诉原告）李某1于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）欠款29000元及利息（按年利率6%，自2015年12月27日始计算至本息还清之日止）；
二、驳回被告（反诉原告）的反诉请求；
三、鉴定费15000元由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审
经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人李某1与被上诉人李某2就装潢歌厅仅有口头约定，现上诉人李某1主张被上诉人李某2为其装修歌厅未达到隔音标准，拒付尾欠装修款，并反诉要求李某2退还已付部分装修款。但影响隔音效果的因素很多，一审期间即已查实，李某1自建的歌厅墙主体材料为厚度10cm的彩钢，按常识该彩钢亦影响隔音效果，同时，关于歌厅装修后的隔音须达到何种标准，双方并无书面约定。因此应达到何种标准。因双方说法不一而无法确定，故上诉人李某1以歌厅装修隔音不符合标准为由拒付尾欠装修款并要求李某2退还已付部分装修款依据不足，原审法院不予支持并无不当。上诉人李某1主张一审诉讼时间长达三年，程序严重违法，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十条（四）款规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。故上诉人所主张的审理期限问题不属于法律规定的严重违反法定程序需发回重审的范围。综上所述，上诉人李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由上诉人李某1负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王明娟
审 判 员 郭光宇
审 判 员 黄树华
二〇一九年三月六日
法官助理 张春华
书 记 员 陈志东 来源：百度搜索“”