河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终1492号上诉人(原审原告)：贾某，男，1970年9月14日出生，汉族，住郑州市。
委托诉讼代理人:郭瑛，北京市华联律师事务所郑州分所律师。上诉人(原审被告)：河南瑞昌置业有限公司，住所地郑州市上街区新安东路。统一社会信用代码：91410106569836873Q。
法定代表人：耿某某，执行董事。
委托诉讼代理人：李健，男，1988年6月9日出生，汉族，郑州市惠济区。该公司工作人员。
委托诉讼代理人：刘佳，女，1983年2月8日出生，汉族，住郑州市管城回族区。该公司工作人员。
上诉人贾某因与上诉人河南瑞昌置业有限公司(以下简称瑞昌公司）商品房预售合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2018)豫0106民初3056号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。贾某上诉称：原审法院认定事实错误，混淆正常商业风险和宣传大商入住支出的高价购房造成的损失，酌定赔偿损失过低，请求二审法院依法改判。河南瑞昌置业有限公司上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，其制作的商品房销售广告不属于要约，不应支付赔偿金，请求二审法院依法改判。一审法院认定事实：瑞昌公司开发有和昌·都汇广场项目（上街区济源路89号院），自2013年起，瑞昌公司以大商集团入驻该项目作为卖点，以宣传彩页、悬挂条幅、举办发布会等多种方式宣传项目商铺。2013年4月23日，原、被告签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买位于上街区××路××院商业××区××号房××套，建筑面积共54.04平方米，每平方米为7679.94元，总房款415024元。后原告已经缴纳上述款项，合同条款中关于大商集团是否入驻未做约定。郑州市中级人民法院对于同类系列案件之一的（2018）豫01民终11488号生效民事判决书的查明，瑞昌公司于2014年7月10日与大商郑州公司签订《房屋租赁合同》，约定大商郑州公司承租该项目场地，交付日期为2017年3月31日。2014年8月4日，大商郑州公司向瑞昌公司支付定金100万元。工程完工后，瑞昌公司向大商郑州公司发送房屋交付通知书和房屋交付确认书，多次要求大商郑州公司进行检查验收未果。2017年5月20日，瑞昌公司向大商郑州公司发函要求解除租赁合同。2017年10月，景文百货入驻和昌·都汇广场项目。宣传期间，瑞昌公司在宣传彩页、悬挂条幅中明显标识“大商集团强势入驻”、“携手大商百货”、“大商入驻在即”、“大商即将开业”、“大商百货之上”等字眼，同时在宣传手册底部最后一行则以不容易辨识的微小字体标注“本广告所有图文仅供参考，不作为开发商要约之用，所有图文均以政府批文和双方签定的买卖合同为准，最终解释权归开发商所有”。2013年至2014年期间，和昌都汇广场项目的部分1、2层临街商铺销售信息和与该项目临近地段的上街××广场（××街区××路××号院）1层临街商铺销售信息，显示和昌都汇广场项目均价为每平米13000余元，而上街欧凯龙城市广场每平米9000余元。和昌都汇广场项目2018年4月公布的商铺价格公示表显示，该项目商铺在大商郑州公司确定不能入驻该项目后，商铺价格存在下滑（例：瑞昌公司2014年售出的C66商铺售价为每平方米10966元，景文百货入驻后公布的在售房源价目表显示相邻的C65商铺售价每平方米7638元、C67商铺售价每平方米7977元；2013年4月23日售出的F-2商铺售价为每平方米7638元，大商郑州公司不再入驻以后东侧相邻售出的F-3商铺售价为每平方米3667元，西侧相邻的D-4在售商铺公布价目为每平方米4655元），故原告根据购买房屋总价的三分之一主张瑞昌公司赔偿价差损失。一审法院认为，本案中被告瑞昌公司出售的商铺，其商业价值是购房者考虑的重点，大商集团系全国知名的商业品牌，被告瑞昌公司以大商集团入驻作为卖点，通过多种方式进行宣传，并在宣传彩页、悬挂条幅中做出明显标识，从而引导原告进行投资，且根据查明事实，被告瑞昌公司宣传大商入驻期间，该项目的价位较同时期、同地段其他项目的商铺售价明显偏高，而在大商集团确认无法入驻后，商铺价位也产生了明显下滑，故应认定大商集团的入驻对原、被告《商品房销售合同》的订立和价格确定产生了较大影响；虽然被告与大商集团郑州公司签订了入驻项目的租赁合同，但存在的风险因素，被告瑞昌公司宣传手册最后一行的风险提示字体微小，不容易辨识，不能达到提示目的，应认定被告瑞昌公司主观存在诱导意思，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，该宣传广告应视为要约，而最终大商集团并未实际入驻该项目，故被告瑞昌公司的行为构成违约。关于被告瑞昌公司应当承担的违约责任，原告主张房屋价差在30％-50％之间，要求按照房屋总价的三分之一赔偿损失。对此
本院认为，商铺售价受开发商品牌、主力店影响力、片区商业成熟度、人口、位置、交通等多方面因素影响，虽然在本案中，大商集团入驻是原告购买商铺并订立较高价格的重要因素，但不是唯一因素，故原告购买该商铺时与同地段其他项目商铺的价差不仅仅来源于此，而项目变更为景文百货入驻后价格下滑，也可能受市场整体价格波动的部分影响，且原告购买商铺本就属于一种有风险的商业投资行为，大商集团入驻是否必然带来原告预期的商业收益也存在不确定性，又因商铺价位存在一房一价，无法计算明确的差价数额。另根据郑州市中级人民法院（2018）豫01民终11488号生效民事判决书写明，被告与大商集团签订了租赁合同，被告不存在虚假宣传的过错；同时，购买商铺本属于投资行为，具有一定商业风险，买受人作为投资者应当具备相应的风险承受能力，且现有景文百货入驻和昌都汇广场；结合横向、纵向价格比较，市场整体价格走势，开发商自身影响力等因素，考虑到案涉商铺售价、主力店影响力、投资者应承担的商业风险等相关因素，本院酌定由瑞昌公司按照买受人所购商铺总价款的10%承担赔偿责任为宜（415024元×10%为41502元），原告把所有的价值风险均转嫁于被告，主张过高，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：
一、被告河南瑞昌置业有限公司应于判决生效后十日内赔偿原告贾某损失41502元；
二、驳回原告贾某的其他诉讼请求。二审期间当事人均未提交新证据。二审
经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，根据我院生效民事判决可以认定，上诉人贾某在与瑞昌公司订立商品房买卖合同时因大商入住是其考虑投资商铺主要因素之一，瑞昌公司应对合同违约行为承担赔偿责任，但贾某主张的赔偿数额过高，原审法院综合考虑多方因素酌定予以总价款的10％承担赔偿责任并无不当。综上所述，贾某、河南瑞昌置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1357元，由上诉人贾某负担937元、上诉人河南瑞昌置业有限公司负担420元。本判决为终审判决。
审判长 耿胜利
审判员 朱 凯
审判员 赵自伟
二〇一九年三月六日
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