文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终1227号
上诉人（原审原告）：陈国书，女，汉族，1966年12月23日出生，住重庆市璧山区。
委托诉讼代理人：王海浪，重庆依斯特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王漫蝶，重庆依斯特律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：重庆市创普实业有限公司，住所地重庆市璧山区丁家镇惠民路****。
法定代表人：杨远林，总经理。
上诉人陈国书因与被上诉人重庆市创普实业有限公司（以下简称创普公司）劳动争议一案，不服重庆市璧山区人民法院（以下简称一审法院）(2018)渝0120民初6994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人陈国书的委托诉讼代理人王海浪、王漫蝶到庭参加诉讼，被上诉人创普公司经本院传票传唤无正当理由拒不出庭。本案现已审理终结。陈国书上诉请求：1.撤销原判第二项，改判支持陈国书的诉讼请求；2.诉讼费用由创普公司承担。主要事实和理由：创普公司应当向陈国书支付社保赔偿金10900.8元。陈国书自2009年9月开始在创普公司工作，双方签订了书面劳动合同，但合同原件留存在创普公司。即使创普公司不提供劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，关于计算劳动者工作年限的争议，应由用人单位承担举证责任。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，认定劳动关系可参照工资支付记录等，也应当由用人单位承担举证责任。创普公司应当提供劳动合同或者2009年的工资流水证明陈国书的工作年限，且应按时足额为陈国书购买社会保险。创普公司未按时足额为陈国书缴纳社会保险，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，创普公司应向陈国书支付社会保险赔偿金10900.8元。二审询问中，陈国书明确其诉请的社保赔偿金金额是从2009年开始，每年最低缴费基数作为应缴纳金额累计计算，即单位如果购买社保应当支付而未支付的社保费用；其对一审判决关于经济补偿金、加班费、劳动关系终止的认定无异议，仅对社保赔偿金及未休年休假工资计算天数有异议。创普公司未发表答辩意见。陈国书向一审法院起诉请求：
一、依法确认陈国书与创普公司于2018年7月14日解除劳动关系；
二、依法判决创普公司支付陈国书经济补偿金26262元（2918元/月×9个月）；
三、依法判决创普公司支付陈国书社保赔偿金10900.8元；
四、依法判决创普公司支付陈国书未休年休假工资2683元（2918元/月÷21.75天×10天×2）；
五、依法判决创普公司支付陈国书2016年6月至2018年7月期间的加班费13953元。一审法院
经审理查明：陈国书于2012年7月起到创普公司上班，2016年12月23日达到法定退休年龄。2016年12月25日，创普公司作为甲方与陈国书作为乙方，双方签订《劳务协议书》，载明因陈国书达到法定退休年龄，不具备劳动关系主体资格，双方自愿签订劳务协议。协议期限为2016年12月24日至2018年12月23日。乙方主要从事生产部岗位。2018年7月13日，陈国书委托其代理人王海浪向创普公司邮寄了重依律函（2018）字第0615号《律师函》，要求解除劳动合同关系并支付经济补偿金、双倍工资、未休年休假工资、加班费等。创普公司于2018年7月14日签收该函件。2018年9月3日，陈国书以创普公司为被申请人，向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方劳动关系于2018年7月14日解除，并要求被申请人支付经济补偿金26262元、社保赔偿金10900.8元、未休年休假工资2683元、加班工资13953元。同日，重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会作出渝璧劳人仲不字[2018]第98号《不予受理通知书》，以申请人超过法定退休年龄为由，决定不予受理。另查明，创普公司在2012年7月至2017年10月期间为陈国书参加了企业养老保险；在2012年8月至2017年12月期间为陈国书参加了职工医保；在2013年5月至2017年10月期间为陈国书参加了失业保险；在2013年3月至2016年12月期间为陈国书参加了工伤保险；在2013年3月至2017年8月期间为陈国书参加了生育保险。2017年11月至2018年6月期间，陈国书以个体身份自行缴纳了企业养老保险。庭审中，陈国书与创普公司双方一致确认陈国书离职前12个月的平均工资为2747元/月。庭审中，创普公司举示了考勤表，拟证明创普公司在2016年7月1日至7月7日、2017年8月1日至8月7日安排陈国书休了年休假。陈国书质证称该证据系创普公司单方制作，对其真实性不予认可。一审法院认为，陈国书于2016年12月23日达到法定退休年龄，其与创普公司此前建立的劳动关系法定终止。陈国书请求确认其与创普公司于2018年7月14日解除劳动合同关系，缺乏相应事实依据，一审法院不予支持。陈国书与创普公司之间的劳动关系系因陈国书达到法定退休年龄后法定终止，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，陈国书要求创普公司向其支付经济补偿金，一审法院依法不予支持。对陈国书要求创普公司向其支付社保赔偿金10900.8元的问题，陈国书主张其从2009年9月开始就在创普公司上班，创普公司未按时足额为其缴纳2009年10月至2012年7月期间的社保，导致其需要自行补交社保，产生损失。因陈国书未提交相应证据证明其在2009年9月至2012年7月期间与创普公司建立了劳动关系，故陈国书的该项主张缺乏相应依据，一审法院不予支持。对陈国书要求创普公司向其支付未休年休假工资2683元的问题，创普公司举示了考勤表，并陈述称在2016年生产淡季安排了公司员工休假，但该考勤表系创普公司单方制作，没有陈国书的签字确认，也不能反映出陈国书休年休假的具体时间，对创普公司的该项抗辩意见一审法院不予采信。创普公司未举示向陈国书发放未休年休假工资的证据，故创普公司应当向陈国书支付2016年的未休年休假工资。陈国书于2016年12月23日达到法定退休年龄，按照《职工带薪年休假条例》的规定，陈国书在2016年应享受的年休假天数为4天。创普公司应支付陈国书未休年休假工资2747元÷21.75天×4天×2倍=1010.4元，陈国书请求创普公司支付未休年休假工资2683元，对其超过部分金额，一审法院不予支持。对陈国书要求创普公司支付2016年6月至2018年7月期间的加班工资的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”陈国书未提交相应证据证明加班事实存在，对陈国书的该项主张一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：
一、被告重庆市创普实业有限公司于本判决生效之次日支付原告陈国书未休年休假工资1010.4元。
二、驳回原告陈国书的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆市创普实业有限公司负担。本院二审查明：二审中，陈国书申请证人林某、简某到庭作证，拟证明陈国书在创普公司成立时就在该公司上班，其在创普公司及其前身重庆市璧山县丁家远林机械厂的工作时间应当连续计算。创普公司未发表质证意见。针对上述证人证言，
本院认为，两位证人的身份均经仲裁裁决认定，证人自创普公司于2009年10月13日成立时即在创普公司工作；两位证人的证言一致，不存在矛盾，本院对证人证言的合法性、真实性和关联性予以确认。另查明：陈国书在一审庭审中针对其诉请的社会保险赔偿金的计算，陈述为“从2009年10月至2012年7月期间按照每年单位应当为员工按照社平工资购买保险逐月累计的……也即被告在2009年10月至2012年7月期间为原告购买社会保险，则原告达到退休年龄时，就无需自己补缴社保或者将少补缴几年的社保”；针对未休年休假工资的计算，其陈述为“离职前2年，2014年-2018年期间，每年5天。”本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于陈国书与创普公司之间劳动关系建立的时间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”陈国书主张其与创普公司自2009年9月起建立劳动关系并在二审中举示了证人林某、简某的证言；创普公司主张双方自2012年建立劳动关系，但并未举示陈国书的入职手续、职工名册等相关证据，其举示的劳动合同及购买社保的事实并不足以证明在此之前不存在劳动关系。因此，就这一争议事实，应由创普公司承担举证不力的法律后果。同时，因创普公司成立时间为2009年10月13日，证人与创普公司之间劳动关系亦系于2009年10月13日建立，在此之前的重庆市璧山县丁家远林机械厂与创普公司系不同用工主体，而证人在重庆市璧山县丁家远林机械厂的工作事实并无其他证据佐证，这部分陈述对本案不具证明力。故本院认定，陈国书与创普公司自2009年10月13日起建立劳动关系。关于陈国书诉请的社保赔偿金，创普公司应自劳动关系建立之日即2009年10月13日起为陈国书购买社会保险，但其实际自2012年方开始购买，存在未及时购买社会保险的情况，陈国书有权诉请因此给其造成的社保待遇损失。但陈国书在本案中诉请的赔偿系单位如果及时购买社保应当支付而未支付的社保费用，其诉请的未缴纳部分的社保金额缺乏法律依据，本院不予支持。关于未休年休假工资，陈国书一审诉请2016年至2018年的未休年休假工资，结合其于2016年12月23日达到退休年龄的事实，一审法院认定其2016年未休年休假为4天，并无不当。综上，陈国书的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈国书负担。本判决为终审判决。
审判长 万 怡
审判员 陈孟琼
审判员 刘润荔
二〇一九年三月六日
法官助理陈紫薇
书记员王银银