陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终1442号 上诉人（原审被告）张星，男，1966年6月7日出生，汉族，住陕西省渭南市华县。
委托诉讼代理人：封莉莉，陕西方新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）党从军，男，1951年10月24日出生，汉族，住陕西省高陵县。
委托诉讼代理人：周维龙，西安市高陵区148法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：张青娟，西安市高陵区148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）西安中意新大风机有限公司，住所地西安市高陵区泾河工业园泾城路**。
法定代表人：郭志新,该公司总经理。 委托诉讼代理人田晓江，陕西泾渭分明律师事务所律师。 上诉人张星因与被上诉人党从军、西安中意新大风机有限公司（以下简称中意公司）劳务合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张星的委托诉讼代理人封莉莉、被上诉人党从军及其委托诉讼代理人周维龙、张青娟，被上诉人中意公司的委托诉讼代理人田晓江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 张星向本院提出上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回党从军的本案诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：
一、原审认定错误。张星系穗达公司代表人,不是涉案工程的分包人。张星作为穗达公司涉案工程项目的现场负责人,代表穗达公司具体与党从军办理涉案工程的相关事务。张星在涉案工程中与党从军所发生的行为均代表穗达公司，属于职务行为，故该行为依法对其个人不产生法律后果。
二、本案原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，应当依法驳回其诉讼请求。
三、原审判决违反了“一事不再理原则”，属于重复起诉，应裁定驳回起诉。 被上诉人党从军答辩认为，党从军与张星签订合同，无中意公司工程项目部加盖公章。党从军提供劳务及结算单上显示均为张星与党从军签字。张星无证据证明其与穗达公司及九冶公司存在关联性，该劳务合同的实际分包人为张星。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 被上诉人中意公司答辩认为，原审法院认定事实清楚，处理正确，请求二审法院予以维持。 党从军向原审法院起诉请求：1、张星向其支付工程劳务款275254元整，中意公司在未付工程款范围内承担连带责任。2、本案的诉讼费由被告承担。 原审法院
经审理查明，中意公司与中国第九冶金建设公司（以下简称九冶公司）于2007年元月签订《建设公司施工合同》，中意公司作为发包方，九冶公司作为承包方，合同约定工程地点为位于西安市经济技术开发区泾渭工业园东西四路，工程名称为西安中意新大风机有限公司厂房及办公楼，工程内容为钢结构厂房、办公楼、二层临时建筑。该合同详细约定了单位工程名称、建筑面积、结构、层数、工程价款等，同时也具体约定了工程范围、总工期约定为120天。其中工程价款中约定钢结构厂房工程价款为2037420元，厂房基础713305元，办公楼893002元，二层临建为222200元，合计金额3865927元。合同第九条工期奖罚约定“工期每拖延一天，按500元处罚”；合同第十一条约定了工程进度款的支付比例和条件，第十四条约定竣工和结算“工程具备验收条件，乙方（九冶公司）按国家工程竣工有关规定，向甲方（中意公司）代表提供完整竣工资料两份和竣工验收报告”，第二十一条约定“乙方不得将工程倒手转包给其他施工单位，否则甲方有权向工商行政管理局申请中止合同，因此而造成的一切损失由乙方承担。乙方如对部分单项工程需要分包给专业施工单位时，应事先经甲方认可才能签订分包合同……”。2007年2月5日，九冶一公司安装分公司与西安穗达电气有限责任公司（以下简称穗达公司）签订《建设工程施工分包合同》，该合同约定九冶一公司安装分公司将中意公司厂房、办公楼的工程分包给穗达公司，合同第二条约定了相关价格“厂房土建基础171.55元/㎡，建筑面积4158㎡，合价713305元；办公楼（包括水电暖）727.2元/㎡，建筑面积1228㎡，合价893002元；二层临建（包括水电）505元/㎡，建筑面积440㎡，合价222200元。分包合同总价1828507元”；合同第六条约定“每次进度款支付时扣3%作为农民工工资保证金，下次支付进度款钱若结清农民工工资，则将上次扣款返还。”2007年7月1日，党从军以党军建筑工程队的名义与西安中意新大风机工程项目部张星签订合同，该合同有党从军和张星签名，但无西安中意新大风机工程项目部加盖印章，该合同约定的承包内容为总有公司职工宿舍楼内墙混合砂浆压光、顶棚混合砂浆压光、、地面水泥压光含楼梯部分）、外墙拉毛。2008年7月24日张星与党从军签订承包协议，约定张星施工的西安中意风机厂房砼地面、宿舍水泥砂浆地面涂料承包给党从军，协议中具体约定了施工标准、工期、付款方式和单价等内容。党从军签订合同和协议后寻找工人进行施工。涉案工程施工工程中，中意公司于2008年4月22日向九冶公司发出《关于要求中国第九冶金建设公司承建西安中意新大风机有限公司厂房等工程复工的函》；2008年7月16日中意公司向九冶公司发出《西安中意新大风机有限公司文件》，称九冶公司作出的复工承诺均未兑现，请其尽快复工。2008年7月25日九冶一公司安装分公司向中意公司致函，承诺工程进度，承诺2008年8月7日具备甲方（中意公司）搬迁条件，并允许甲方使用。同时九冶一公司安装分公司承诺“8月15日具备厂房、二层临建的竣工验收条件，此工期应严格执行，每拖一天罚款2000元”。2007年7月24日中意公司向九冶一公司安装分公司支付200000元后，九冶一公司安装分公司再未进行施工。2008年9月27日案涉项目监理机构西安普迈项目管理有限公司向九冶公司发出《监理工作联系单》，该联系单记载“一、厂房和临建工程已基本完成：1、厂房及临建工程施工过程中未上报任何资料……；2、厂房部分钢结构未按照图纸施工……；
二、目前办公楼仅完成基础部分……”；2008年10月30日西安普迈项目管理有限公司向九冶公司发出《监理工作联系单》，该联系单载明“我方于九月二十七日给你发下发监理工作联系单，要求你方……完成厂房及临建工程的竣工资料上报工作；完成厂房钢结构变更的设计确认工作……。但是至今一月有余，你方未按照要求做任何工作，也没有按照要求书面回复意见。……尽快完成上述工作，保证工程顺利交工。”2010年12月1日西安普迈项目管理有限公司向中意公司致函，该函列举厂房工程存在的八项问题，同时载明“以上问题我方已多次书面和口头通知施工单位，但是施工单位管理人员不到位，施工人员不到位，至今未做整改和完善设计变更手续。所以工程资料至今未报，所以试验、复核、报验资料均没有，无法保证工程质量，无法完成竣工验收工作。”陕西省咸阳市中级人民法院于2008年9月9日，在人民法院报刊登“送达破产文书”公告，该公告载明九冶公司于2008年9月2日向陕西省咸阳市中级人民法院申请破产还债。2009年12月4日经陕西省咸阳市中级人民法院（2008）咸民破字第016-4号民事裁定载明债权人会议讨论通过了破产清算组提出的破产财产处理及零清偿率的分配方案，认定九冶破产财产已经分配完毕，依法终结破产程序，故裁定宣告九冶公司破产程序终结。中意公司在案涉工程开工后，向九冶公司支付工程款16次，与党从军签订转付款（借款）协议，支付党从军200000元。中意公司向九冶公司支付款项的时间和数额分别为：2007年2月9日200000元、2007年5月16日50000元、2007年6月1日100000元和50000元、2007年6月18日120000元、2007年6月19日100000元和210000元、2007年8月10日200000元、2007年8月17日100000元、2007年9月10日80000元、2007年10月11日70000元、2007年11月7日60000元，2008年1月22日50000元，2008年6月16日200000元、2008年7月3日270000元、2008年7月25日200000元。中意公司向九冶支付工程款共计2060000元，向党从军支付200000元，中意公司为涉案项目支付工程款总额为2260000元。中意公司和九冶公司签订合同的价款与其已支付的款项之间差额为1605927元。案涉工程中意公司与九冶公司并未结算，中意公司于2008年第三季度搬进案涉地点。在中意公司与九冶公司签订的《建设工程施工合同》第11-1-2工程进度款中约定，钢结构厂房竣工后付总价17%（346361元），留工程总价3%（61123元）作为工程保修款。合同约定的办公楼1228平米九冶公司并未施工，该项工程价款为893002元。2008年6月24日党从军向穗达公司出具领条，该领条载明“今领到西安新大风机厂房外砌砖款共89立方，每方300元，共26700元…”；2008年7月26日党从军出具两份领条，分别载明“风机宿舍楼防水款6100元整…”、“今领到风机厂厂房捏地面三七灰土款，白灰180立方米×135元每立方=24300元…”。2008年8月5日党从军出具领条“今领到厂房地面款10000元整，壹万元整。付10000元08.8.16…”。四张领条款项共计67100元。2008年10月13日，中意公司作为甲方，与乙方“实际土建部分施工人党从军”签订《转付款（借款）协议》，该协议载明“为了解决乙方土建工程款及农民工工资，甲乙双方达成以下协议：1、甲方先行借给乙方二十万元，但乙方须于借款前将二层楼钥匙交付甲方并允许甲方使用。2、乙方同意甲方在对总承包单位做土建部分清算是，从总承包单位土建工程款中扣除二十万元作为乙方向甲方的还款；也同意中国第九冶金建设公司在于乙方结算土建工程款时从工程款中扣除二十万作为乙方向甲方归还该借款。……”2008年10月15日，党从军向中意公司出具借条一份，载明“根据2008年10月13日，西安中意大风机公司与党从军订立的转付借款协议书，借西安中意新大风机公司土建工程款及人工费，贰拾万元整（200000元）该款由新大风机公司转入党从军西安商业银行卡……”。2008年10月15日，党从军与张星签字确认结算单一张，该结算单详细记录了厂房散水、厂房地面、厂房瓷片等七项内容的单价。该结算单记载总金额为450011.58元。中意公司对党从军在其案涉工程中投入劳务没有异议，但对其与张星的结算有异议。2008年11月15日张星出具收条“今借党军现金200元整（支付老矛生活费），开走20装载机壹台合计：20000元，贰万元整。”党从军因案涉工程共收到267100元。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系劳务合同纠纷，党从军向案涉工程提供劳务，中意公司并无异议。中意公司与九冶公司之间系建设工程施工合同关系，党从军在案涉工地与张星签订劳务合同及承包合同，党从军向张星提供劳务等，张星给党从军出具结算单，双方已形成劳务合同关系。本案劳务合同虽是建设施工合同中的一部分，但其约定了具体的工作要求、单价和结算，合同双方应按照约定进行施工和结算。中意公司对党从军提供劳务并无异议，其作为该劳务成果的实际使用人，是否应在欠付工程款范围内承担付款义务？中意公司作为发包方，向九冶公司支付工程款2060000元，按照《建设工程施工合同》约定的工程总价款为3865927元，减去中意公司已付工程款后按合同约定总价还欠付1805927元，扣除中意公司向原告转付款200000元后下欠1605927元；因九冶公司最终并未实际施工办公楼项目，扣除合同约定办公楼的工程价款893002元后下欠712925元；按照合同约定钢结构厂房竣工后，中意公司向九冶公司支付总价款17%即346361元，九冶公司对钢结构厂房未完成竣工验收，故在剩余下欠款项中应扣除346361元，下欠金额扣除后为366564元。中意公司与九冶公司在建设工程施工合同中约定的工期为120日，在排除正常工期延误后，约定工期每拖延一天按500元处罚。本案现有证据显示，九冶公司并未在约定工期内完工，应承担相应的违约责任，特别是九冶公司在2008年7月25日给中意公司的复函中确认其工期延误的事实，在案涉工程2007年4月开工至九冶公司此次复函已长达一年多时间，若按照合同约定拖延一天按500元罚款履行，单就罚款一项都在二十万左右，而九冶公司还承诺在2008年8月15日未交工的情况下，按每日2000元标准罚款，如此计算有可能出现九冶公司因承担违约责任而向中意公司付款的结果。中意公司与九冶公司一直未进行工程结算，后因九冶公司破产清算终结，独立法人资格消失，导致双方无法办理结算业务的原因，结合本案证据，本案无法核实中意公司是否拖欠九冶公司工程款的事实，亦无法认定中意公司拖欠工程款的具体数额。中意公司与党从军达成转付款协议，中意公司给付党从军的200000元，双方均同意在中意公司与九冶公司结算时将此笔款项作为土建工程款予以扣除，虽也约定了若九冶公司在进行清算时对该笔款项不予认可，在协调未果的情况下，党从军须归还该笔款项，但是中意公司并未举证证明其与九冶公司清算时九冶公司对该款项不予认可的事实。穗达公司在案涉工程中属于分包人，但双方当事人均无证据证明张星与穗达公司存在关联性，也无证据证明张星与九冶公司存在关联性。既然张星与党从军签订合同并有结算，其应对党从军的劳务报酬承担支付责任。张星经法院依法送达开庭传票、诉状副本等法律文书后，无故未到庭，亦未提交答辩意见，是对其相关权利的放弃。党从军与张星结算单金额总计450011.58元，该结算单发生在党从军向穗达公司领取四笔工程劳务费之后，且无其他证据证明该结算单与领款项目有对应关系，故认定结算单金额不包括在此之前四笔领款的数额。党从军在扣除中意公司给付的200000元后，诉请张星支付其工程劳务款275254元，该数额有误，经本院核实应为250011.58元。党从军当庭增加的200元诉请，系张星向其借款，该借款属于双方结算日常中的正常账目，党从军的主张并无不当，本院予以支持，故欠付党从军劳务款应为250211.58元。张星向党从军承担付款义务后，如有证据证实其与穗达公司存在职务、挂靠等其他关系，可以另案主张权益。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条、第九十三条之规定，判决：
一、被告张星于本判决生效后十日内向原告党从军支付人民币250211.58元；
二、驳回原告党从军请求被告西安中意新大风机有限公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。 二审
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。庭审中，上诉人张星提交：建设工程施工分包合同、庭审笔录中的部分举证、(2010)高民一初字第125号《民事判决书》；西安市中级人民法院《庭审笔录》部分内容：中意公司工程对账明细一份；西安市中级人民法院《庭审笔录三》部分内容。称九冶公司将中意公司的部分建设工程分包给了上诉人穗达公司。穗达公司包到工程后，将地面、墙砖维护、贴瓷、临建防水再次分包给党从军，张星是穗达公司的工作人员，其与党从军的行为属于履行职务行为；党从军曾在2010年时已经就相同的诉讼请求在高陵县法院进行了一次诉讼，本案属于重复起诉。被上诉人党从军、中意公司质证，对其证据的真实性认可，但对其证明目的均不予认可。 另查明，党从军2010年向法院提起诉讼，陕西省高陵县人民法院一审判决后，二审发回重审。重审中，原告党从军申请撤诉，该院作出(2017)陕0117民初2707号民事裁定，准许原告党从军撤回起诉。 本案双方当事人争议的焦点问题是：1、张星称其代表穗达公司与党从军签订合同系履行职务的行为，法院是否应当支持；2、原审审理本案的程序是否合法。
本院认为，张星与党从军于2007年7月1日、2008年7月24日签订两份，均未加盖穗达公司印章或涉案工程项目部印章，2008年10月15日，张星与党从军进行了结算，在结算单上，仍未加盖穗达公司印章或涉案工程项目部印章。二审中其提交的证据，并不能证明其系穗达公司的工作人员或受穗达公司的指派与党从军签订合同并进行结算，故其上诉称是代表穗达公司履行的职务行为，个人不应承担责任，缺乏证据支持，其理由不能成立。原审法院依法向张星送达了开庭传票，张星未到庭，也未就诉讼时效进行抗辩；根据二审查明，党从军2010年就涉案劳务费提起诉讼，2017年法院裁定准许其撤诉，党从军于2018年提起本次诉讼，并不违反诉讼时效的规定，且不构成重复诉讼。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5053元（张星预交），由上诉人张星负担。一审案件受理费的负担，按原审判决执行。 本判决为终审判决。
审判长 孙 敏
审判员 田勤耕
审判员 岳新文
二〇一九年三月六日
书记员 曹英子 来源：百度“”