江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终4465号
上诉人（原审原告）：天宁区红梅泽都饭店，住所地江苏省常州市天宁区红梅街道飞龙东路**。经营者：吴慧，女，1982年7月19日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：蒋宏嘉，江苏常联律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：李振坚，男，1976年8月5日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。
上诉人天宁区红梅泽都饭店（以下简称泽都饭店）因与被上诉人李振坚劳动合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2018）0402民初3849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泽都饭店上诉请求：撤销原判，依法改判泽都饭店无须支付李振坚双倍工资差额，本案诉讼费由李振坚承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。虽然我单位未与李振坚及时订立书面劳动合同属于事实，但这其中有诸多缘由，而非我单位单纯不愿意订立。我单位不应承担支付双倍工资的责任。
一、2017年9月27日李振坚来我单位工作，我单位就劳动合同的重要方面（包括工资待遇、上下班时间、加班情况等）与其进行了深入的协商，并达成了一致，这点可以在其工资报酬及工资构成中予以体现。同时我单位按约定按时足额支付劳动报酬。
二、我单位在李振坚入职后曾多次与其协商签订书面劳动合同，第一次是在2017年10月份，这个情况有证人王某的证言佐证；最后一次是在2018年4月30日，这个情况有李振坚在仲裁时提供的录音证据可以佐证。除这两次外，我单位也多次找其签订书面劳动合同，都被他予以拖延。
三、参考上海市高院《关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》中的规定第二条，劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理：劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。我单位自李振坚入职后，多次与其磋商，已尽到诚信义务，并也一直按照双方协商的工资待遇按时足额支付劳动报酬。由于李振坚的屡次拖延才在2018年5月订立了书面劳动合同。我单位已尽诚信义务，未订立书面劳动合同并非我单位的原因、过错。因此我单位不承担支付双倍工资的责任。李振坚辩称，我认为一审判决正确，上诉理由不能成立。泽都饭店向一审法院起诉请求：泽都饭店无需向李振坚支付双倍工资补差39521元；诉讼费由李振坚负担。一审法院认定事实：李振坚自2017年9月27日起进入泽都饭店从事冷菜厨师工作，入职后未及时签订劳动合同。后双方当事人补签劳动合同。李振坚持有的劳动合同显示，其签字处的落款日期为2018年5月3日，泽都饭店在劳动合同甲方处盖章，但未注明落款日期。劳动合同载明劳动合同期限自2018年5月3日起至2020年5月2日止，每月20日发放基本工资和绩效工资，总和为李振坚应得工资的最终数额。2017年10月13日，泽都饭店对李振坚等员工进行《考勤制度》、《厨房用工及工资制度》宣贯讲座，李振坚在签到表签字确认。《厨房用工及工资制度》载明，工资结构包括加班费及延时补贴。泽都饭店提供的工资明细表显示，李振坚的实发工资为6500元/月，包括加班费1500元/月、延时补贴500元/月。因工作中产生争议，李振坚自2018年5月19日起未再到泽都饭店处工作。2018年4月28日，李振坚向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：泽都饭店支付加班工资3900元，未签合同二倍工资105000元。2018年7月2日，常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会作出常天劳人仲案字﹝2018﹞第568号仲裁裁决书，裁决泽都饭店向李振坚支付二倍工资补差39521元，对李振坚的其他仲裁请求未予支持。李振坚在法定期限内未就仲裁裁决提起诉讼，泽都饭店对仲裁裁决不服，诉至法院，提出前列诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。根据规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。泽都饭店的相关规章制度对李振坚等员工的工资构成进行了明确，李振坚的月工资6500元包括加班费、延时补贴，李振坚签字确认。李振坚未对基本的加班事实进行举证，即使李振坚存在加班情形，结合工资表等材料，也应当认定泽都饭店已经足额支付了李振坚的加班工资。综上，对李振坚提出的关于加班费的意见，法院不予采纳。根据规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿金。本案中，李振坚提供的劳动合同显示劳动合同签订日期为2018年5月3日，泽都饭店虽称其在此前多次要求与李振坚签订劳动合同遭到拒绝，但未能提供证据证明其书面通知李振坚，对于泽都饭店提出的未及时签订劳动合同的理由，法院不予采纳。泽都饭店应当向李振坚支付未签订劳动合同的二倍工资补差。结合李振坚的工资标准、入职时间、劳动合同签订时间，泽都饭店应支付的二倍工资补差应为39521元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：
一、天宁区红梅泽都饭店于本判决发生法律效力之日起十日内向李振坚支付二倍工资补差39521元；
二、驳回李振坚的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由天宁区红梅泽都饭店负担。二审中，双方均未提交新的证据。双方对一审查明的其他事实未提出异议，本院依法予以确认。
本院认为，根据相关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿金。本案中，泽都饭店未自用工之日起一个月内与李振坚签订书面劳动合同，也未及时与李振坚终止劳动关系，应当在未签订劳动合同期间支付二倍工资。一审法院按照法律法规规定的期限和标准支持李振坚要求泽都饭店支付未签合同二倍工资补差的请求并无不当。综上，泽都饭店的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人泽都饭店负担。本判决为终审判决。
审判长 李银芬
审判员 顾 洋
审判员 沈超彦
二〇一九年三月六日
书记员 陈茹珺 微信公众号“”