湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘01刑终341号原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）张小军，男，1979年11月10日出生于长沙市，汉族，小学文化，无业，住长沙市雨花区。因犯盗窃罪，2004年3月被判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元，2005年3月15日被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元，2009年11月6日被判处有期徒刑十二年，并处罚金三万元，2017年6月3日减刑释放。因本案于2018年2月7日被刑事拘留，2018年3月16日被监视居住，2018年5月15日被刑事拘留，2018年5月28日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。原审被告人成正军，男，1978年12月11日出生于湖南省沅江市，汉族，高中文化，农民，住湖南省沅江市。因犯盗窃罪，2012年3月27日被判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。因本案于2018年7月17日被刑事拘留，2018年8月17日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。原审被告人曾伟军，男，1977年5月10日出生于湖南省沅江市，汉族，小学文化，农民，住湖南省沅江市。因本案于2018年8月22日被刑事拘留，2018年9月5日被取保候审。长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人张小军犯贩卖毒品罪、盗窃罪，被告人成正军、曾伟军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2018年11月22日作出（2018）湘0111刑初990号刑事判决。宣判后，原审被告人张小军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张小军，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。长沙市雨花区人民法院审理查明，被告人张小军系吸毒人员，购得毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）后除自己吸食外，还于2018年5月期间3次贩卖约1.97克给吸毒人员王某、罗某（均已行政处罚），得毒资1100元。被告人张小军还于2018年1月8日伙同他人盗得失主徐厚文的1辆价值36000元的五菱宏光小型普通客车。随后通过被告人成正军联系好销路，以5000元销给被告人曾伟军。被告人曾伟军在明知车子系偷来的情况下，私装假牌照和启动装置，再以1万元抵账卖给陈某。具体事实如下：
一、盗窃与掩饰、隐瞒犯罪所得事实2018年1月8日凌晨2时许，被告人张小军伙同他人（身份不明）窜至位于长沙市雨花区木莲路的民和驾校旁围墙边盗得失主徐厚文停放在此的1辆价值36000元的车牌照号为湘Ａ×××**的棕色五菱宏光小型普通客车。被告人张小军随后于2018年1月11日联系了被告人成正军，通过被告人成正军联系好销路后，二被告人于次日将被盗的该车一同开至湖南省沅江市草尾镇大跃村以5000元销给被告人曾伟军。被告人曾伟军在明知该车系偷来的情况下，私装假牌照和启动装置，再以1万元抵债卖给陈某。案发后，被告人张小军如实供述了上述事实。被告人成正军到案后如实供述了上述事实，赔偿了失主徐厚文的损失并取得失主徐厚文的谅解，但未如实供述曾被判刑的事实。被告人曾伟军在案发后主动向公安机关投案，如实供述了上述事实。
二、贩卖毒品事实1.2018年5月13日晚，被告人张小军在位于长沙市雨花区井湾子街道的信和苑小区2栋101房将1粒甲基苯丙胺片剂（净重约0.09克）和约0.6克甲基苯丙胺以400元贩卖给罗某。2.2018年5月13日晚王某又联系被告人张小军要求购买毒品，被告人张小军在位于长沙市雨花区井湾子街道的芭美酒店门口将1粒甲基苯丙胺片剂和约0.5克甲基苯丙胺以300元贩卖给王某。3.2018年5月14日下午，被告人张小军将1粒甲基苯丙胺片剂和约0.6克甲基苯丙胺在芭美酒店308房内以400元贩卖给王某，后在与王某等人一同吸食毒品时被抓获。原审法院认定事实的证据有：报案材料、受案材料、抓获经过材料，监控视频截图，车辆登记信息，提取笔录、扣押物品清单，发还物品清单、领条与照片，《刑事和解协议书》、收条与谅解书，手机微信照片，手机转账记录照片，现场检测报告书与照片，公安行政处罚决定书，抓获经过材料，被告人张小军、成正军、曾伟军的身份、现实表现材料、前科刑事判决书；价格认定结论书；辨认笔录与照片，指认现场照片；失主徐厚文的陈述；证人陈某、吴某、王某、罗某、方某的证言；被告人张小军、成正军、曾伟军的供述等。原审法院认为，被告人张小军违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人成正军、曾伟军明知是犯罪所得而予以转移、收购、销售，其行为均已构成隐瞒犯罪所得罪。被告人张小军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张小军在共同盗窃犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人张小军一人犯数罪，应当数罪处罚。被告人张小军案发后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人成正军到案后虽然如实供述自己隐瞒犯罪所得的罪行，但未供述曾被判刑的事实，不能认定为如实供述，鉴于到案后自愿认罪，并赔偿了失主的损失并取得失主的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人曾伟军自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，符合实施社区矫正的条件，可以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第三百五十七条，第二百六十四条，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十九条第一、三款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款与《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：
一、被告人张小军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；
二、被告人成正军犯隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；
三、被告人曾伟军犯隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。原审被告人张小军上诉称，没有贩卖毒品，只是帮罗某代购毒品以及与王某合伙购买毒品后共同吸食，请求改判。本院二审查明的事实和证据与原审判决一致。
本院认为，上诉人张小军多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪，且情节严重；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人成正军、曾伟军明知是犯罪所得而予以转移、收购、销售，其行为已构成隐瞒犯罪所得罪。张小军一人犯数罪，应当数罪处罚。张小军在盗窃共同犯罪中起主要作用，系主犯。张小军是累犯，应从重处罚。张小军案发后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原审被告人成正军积极赔偿失主的经济损失并获得谅解，予以从轻处罚。原审被告人曾伟军系自首，予以从轻处罚。针对张小军提出“没有贩卖毒品，只是帮罗某代购毒品以及与王某合伙购买毒品后共同吸食”的上诉意见，
本院认为，判断毒品交付双方是毒品交易关系还是代购关系应根据双方的实际行为，而非双方商谈时有“代购”的字眼，罗某和王某向张小军求购毒品，张小军从他人处购进毒品后将毒品交付给罗某和王某，并收取了毒资，毒品的种类、价格、交付方式都是双方的约定，是毒品交易行为，张小军是否营利、是否参与共同吸食不影响贩卖毒品罪的成立，张小军的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 邹啸弘
审判员 周如意
审判员 黎亦琪
二〇一九年三月六日
书记员 冯寒煜 微信公众号“”