河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终4804号
上诉人（原审原告）：周顺利，男，1976年7月16日出生，汉族，住河南省汝阳县。
委托诉讼代理人：齐迎海，河南新企合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：潘国敏，男，1974年6月15日出生，汉族，住河南省汝阳县。
委托诉讼代理人：孙丽芳,河南元慧律师事务所律师.
被
上诉人（原审被告）：河南嘉道装饰工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区东风路217号院2幢一层2202房。
法定代表人：李静，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王根立，河南荣信律师事务所律师。
上诉人周顺利、潘国敏因与被上诉人河南嘉道装饰工程有限公司（以下简称嘉道公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周顺利上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的周顺利的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
一、被上诉人嘉道公司应当对上诉人承担赔偿责任。1、案发现场是嘉道公司的装饰工地，上诉人从事的是嘉道公司的装饰装修劳务工作，嘉道公司是上诉人从事劳务的最终受益者，应当对上诉人的损失承担赔偿责任。2、装饰装修工程属于建设工程的一种，从事该工程及劳务需要具备相应的资质。就算是（一审法院对此事实的认定也没有充足的证据，只是想当然的这样推定）嘉道公司将该劳务承包给了潘国敏，因潘国敏个人不具备相应的资质，嘉道公司因违法分包工程造成了上诉人收到损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定（雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任赔偿责任）。嘉道公司也应当第上诉人的损失承担相应的赔偿责任。
二、上诉人在本案中没有过错，不应承担60%的责任。1、上诉人是经潘国敏介绍到案发工地从事劳务工作的，工地现场所需的一切设备及设施全部是嘉道公司提供的。2、作为装饰装修工程承建方的嘉道公司应当对该工地的安全生产承担全部的责任。一审法院已查明案发的工地上嘉道公司没有对安全施工采取任何保护措施；没有该从事劳务的上诉人配备任何安全生产必要的设备和设施。更没有在现场配备必要的安全员，就连上诉人摔伤后嘉道公司也没有任何人员赶到现场施救。嘉道公司在安全生产管理方面的不作为，是造成上诉人受伤的根本原因。3、上诉人在提供劳务中受伤的根本原因是其站立的施工架不符合安全施工要求而松动。嘉道公司作为该施工架的提供者没有尽到应尽的安全保障义务，因其提供的设施存在安全隐患而致上诉人受伤害，其应当承担全部赔偿责任。综上所述，一审法院判令嘉道公司不承担赔偿责任并让上诉人承担60%的责任错误，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。潘国敏辩称，依法驳回周顺利对答辩人的诉讼请求，改判由嘉道公司向周顺利承担赔偿责任。1、潘国敏和本案无关，更不是周顺利的雇主，这也是周顺利在一审中自认的事实。2、嘉道公司作为周顺利提供劳务的接受者和受益者，也是违法分包的施工单位，无论直接把工程分包给了周顺利还是潘国敏，都应当依法向周顺利承担赔偿责任。其他同潘国敏的上诉意见。嘉道公司辩称，1、我公司根本不认识周顺利，涉案的项目由公司向潘国敏提供劳务，并且向潘国敏支付了报酬，我公司已经履行了作为提供劳务一方的责任；2、涉案的项目只是涉及杂活，主要为铲除墙皮等基本作业，并不是上诉人周顺利主张的装修装饰工程，因此我公司在向潘国敏提供劳务时没有过错；3、周顺利时成年人，应当为自己的行为负责。原审法院在查明事实的基础上判决周顺利承担60%的责任于法有据。综上请求驳回周顺利的上诉请求。潘国敏上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判嘉道公司向周顺利承担赔偿责任，驳回被上诉人周顺利对上诉人潘国敏的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审判决认定的主要事实错误。1、上诉人潘国敏和本案无关，不是周顺利的雇主，不应对周顺利承担责任。第一、事发当天，周顺利为嘉道公司提供的装饰装修劳务，只是通过上诉人介绍，而不是上诉人承包的劳务。周顺利具体提供什么劳务，提供劳务的地点以及劳务费用数额及如何结算等内容都是周顺利直接和嘉道公司的项目经理母某协商的，这是周顺利一审起诉状和庭审中始终自认的事实，和上诉人一审中的答辩和陈述一致，与证人母某提供的两份证言吻合。第二、周顺利为嘉道公司提供劳务的工钱打入上诉人潘国敏卡内再转交给周顺利，是周顺利和嘉道公司直接协商的结果，和上诉人无关。之所以打入上诉人卡内，是因本案劳务时通过上诉人介绍的；其次，上诉人本人在案发之前已多次为嘉道公司提供劳务，每次结算方式都是打入潘国敏的卡内，嘉道公司保存有潘国敏的银行卡号，周顺利同意将本案劳务费用打入潘国敏的卡内再转交给自己，属于情理之中；也是嘉道公司财务人员图自己方便的结果。该事实有母某一审提供的证言为证。第三、本案劳务费用是周顺利和嘉道公司项目经理母某直接协商的结果，上诉人收到（劳务费）后也全额转交给了周顺利，足以证明上诉人不可能是周顺利的雇主。该事实周顺利也认可。第四、事发当天，工地现场所需的一切设备及设施全部是嘉道公司提供的，和母某直接协商本次劳务的是周顺利，提供本案劳务的人员是周顺利父子二人，嘉道公司打入上诉人账户的周顺利一个人的工钱，足以证明上诉人不是周顺利的雇主。第五、一审判决认定本案劳务是上诉人承包劳务的一部分，是明显的认定事实错误。嘉道公司一审中提交的会计记账凭证及建设银行交易明细一份，只是证明2018年4月5日嘉道公司通过转账向上诉人支付过劳务费用，证明上诉人为嘉道公司提供过劳务，不能证明本案劳务是上诉人承包劳务的一部分。从结算的数额2024元，也足以证明每次劳务是独立没有联系的，如果多次劳务是个整体，应该有书面的劳务承包合同。事实上，本案事发前后，上诉人多次为嘉道公司提供过劳务，但每次都是独立结算，每次劳务之间也没有任何关联。2、嘉道公司应当对周顺利承担赔偿责任。第一、事发现场是嘉道公司的装饰工地，周顺利从事的是嘉道公司承包的装饰装修劳务工作，嘉道公司是周顺利从事劳务的最终受益人，其应当承担赔偿责任。第二、上诉人只是介绍人，是只是借用上诉人账户转交劳务费用，和上诉人无关。
二、一审判决适用法律错误。1、装饰装修工程属于建设工程的一种，从事该工程及劳务需要具备相应的资质。退一步说，假如上诉人是周顺利的雇主，嘉道公司将该劳务承包给了不具备资质的上诉人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，嘉道公司应当与雇主承担连带责任。因此，不管上诉人是不是周顺利的雇主，嘉道公司都应当对周顺利的损失承担赔偿责任。一审判决嘉道公司不承担责任，明显是适用法律错误。2、母某虽未出庭作证，其证言不能单独证明证言证明的事实，但和周顺利的陈述和自认以及潘国敏的答辩相互结合，足以证明上诉人只是介绍周顺利为嘉道公司提供劳务，本次劳务是周顺利和代表嘉道公司的母某直接协商的结果，和上诉人无关。嘉道公司否认母某是其公司人员，但上诉人和周顺利不可能在没有和嘉道公司任何人员直接协商的前提下介绍及提供本次劳务，这明显不符合常理。嘉道公司作为本案劳务的接受方，有义务也有足够的能力证明基于本次劳务代表公司和上诉人或周顺利建立劳务关系的工作人员是谁及其相关证据，嘉道公司对事实的证明能力和证明义务也远大于提供劳务方的上诉人和周顺利。而一审法院却把该事实的证明责任全部分配给上诉人和周顺利，并在上诉人和周顺利已对该事实承担相应举证责任的前提下，由上诉人承担证明不利的后果，明显适用法律错误。周顺利辩称，答辩人在装饰装修工地从事劳务过程中受伤，其应当得到赔偿。案发现场施工工具是嘉道公司提供的，周顺利本人在施工过程中没有重大过错，其受伤是应为嘉道公司提供的工具存在重大安全隐患，其承担责任的比例明显过高。至于应当由谁赔偿，请求法院认定。嘉道公司辩称，1、我公司从事的是装饰装修业务，在装饰装修工程进行前应当先对房屋的内部垃圾进行清除，我公司采取了将该杂活提供给潘国敏等人进行清除。因此，周顺利受伤与装饰装修工程没有任何关联。我公司将该杂活交由潘国敏，至于潘国敏将该杂活交给谁作业与我公司无关。在杂活事项完成后，我公司已经给潘国敏支付了劳动报酬；2、杂活只是涉及基本垃圾清除作业，我公司并未提供任何工具，潘国敏称是我公司提供的工具，与事实不符；3、潘国敏和周顺利时亲戚关系，双方故意隐瞒相关事实，有意让嘉道公司承担责任。综上，请求二审法院查明事实，驳回潘国敏的上诉请求。周顺利向一审法院起诉请求：1.判令被告嘉道公司赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费等共计45000元；2.判令被告潘国敏对以上费用承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：嘉道公司于2017年10月12日与王玉龙签订了家庭装饰装修工程施工合同，对位于升龙广场19-2-203号房屋进行装修，周顺利在该房屋进行房屋顶面白粉铲除施工时，在施工架上摔倒致伤。嘉道公司已将此次施工劳务报酬支付给了被告潘国敏。关于原、被告三者之间的关系：1.原告周顺利称其经潘国敏介绍为嘉道公司提供劳务。其提交了书面《证明》一份，载明：2017年10月19号杂工周顺利在升龙广场C区19-2-203工地进行顶面白粉铲除施工。贾道工程项目经理：母某2017.10.26.嘉道公司对此辩解意见为：证人证言应出庭接受质证，我公司承接的装修项目驻场经理为殷经理，并不是母某，该证明内容仅显示原告在涉案工地干杂活，不涉及与我公司存在劳动或劳务关系的内容。2.被告潘国敏称嘉道公司的项目经理（母某）让我找人给他们干活，出的有证明，证明原告在升龙广场19-2-203干活；原告的工钱也是和母经理结算的，但是账打到我的卡上，我只是介绍人，与我没关系。3.嘉道公司提交会计记账凭证及建设银行交易明细一份，证明：潘国敏与嘉道公司存在长期的合作关系，潘国敏在嘉道公司承包有文兴阳光水岸、繁华城、翰林苑、水木菁华、洛铜嘉苑等小区的杂活项目，本案只是其中一部分，公司将杂活项目承包给潘国敏后会定期向其结算项目承包费用，2018年4月5日公司向潘国敏支付5个家装项目的杂活项目承包费2024元。关于民事赔偿，查明：事故发生后，周顺利于2017年10月19日至11月13日入住洛阳市中心医院，诊断为:1.右肘关节恐怖三联征2.右尺骨鹰嘴粉碎性骨折3.右桡骨头粉碎性骨折4.右尺骨冠状突骨折5.右肱骨小头软骨剥脱。支付住院费30680.57元、门诊费1898.5元。住院期间24小时陪护1人，护理费按居民服务业年36848元计算为36848÷365×26×2为5249元；住院伙食补助费26×50为1300元；营养费26×50为1300元；交通费酌定200元。一审法院认为：原告以其与被告嘉道公司存在提供劳务关系提起的赔偿之诉，对其诉求，原告虽然提交了证人母某的证人证言，但对于证人证言的效力，首先，我国民事诉讼法等相关规定，明确要求应由举证者依法向人民法院申请该出具证言的证人出庭作证，只有在对于因健康原因、路途遥远，交通不便、自然灾害等不可抗力或其他有正当理由不能出庭的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。其次，从该证言内容上分析，其只能证实原告提供劳务的事实，但不能证明原告受雇佣的雇主系嘉道公司，即不能证实原告为被告嘉道公司提供劳务。关于原告对潘国敏的诉求，原告虽称潘国敏将其介绍给母某，其本人与母某谈好的（劳务）价格，但原告对其诉称未能提供相关确实充分的证据予以证实。但原告与潘国敏及嘉道公司均认可本次劳务费用，已经由嘉道公司支付到潘国敏账户，对此，结合嘉道公司提供的近期（2018年4月5日）其将多项杂活项目承包给潘国敏并向其结算项目承包费用的事实，该院认为，本案嘉道公司将本案劳务费支付给潘国敏的事实，能够证实嘉道公司与潘国敏形成雇佣或发包关系，本案原告实施的劳务行为只能基于潘国敏与其形成的新的雇佣关系而产生。据此，对嘉道公司的诉求，不予支持；对潘国敏的诉求，予以支持。原告作为雇员，在工作过程中未能尽到合理注意义务，致使自己受到损害，依法应对自己的过错承担相应的责任。该院确认原告对其过错承担60%的责任。原告在民事赔偿中对住宿费的诉求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、第七十三条的规定，判决：
一、潘国敏于本判决生效之日起十日内赔偿周顺利医疗费（含住院费及门诊费）32579.07元、误工费3187元、护理费5249元、住院伙食补助费1300元、营养费1300元，交通费200元共计43815.07元的40%为17526.02元。
二、驳回周顺利的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费925元，由潘国敏负担370元，周顺利负担555元（原告已先行垫付，待执行时由被告向原告一并清结）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院
经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。另查明，室内外装饰工程设计与施工应具备相应资质。
本院认为，本案争议的焦点系周顺利与谁（潘国敏还是嘉道公司）形成雇佣关系。周顺利为证明其与嘉道公司存在雇佣关系，提交证人母某的证人证言，但证人母某未出庭作证，且其证言只能证明周顺利提供了劳务，不能证明周顺利受雇与谁。根据审理查明的事实及各方当事人的陈述，一审法院认定周顺利与潘国敏形成雇佣关系并无不当，本院予以维持。因室内外装饰工程需要相应的资质，而嘉道公司将本案装饰装修工程交由不具备资质的潘国敏施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。嘉道公司应对周顺利的损失承担连带赔偿责任。周顺利关于嘉道公司应承担赔偿责任的上诉请求，依法有据，本院予以支持。潘国敏认为嘉道公司系周顺利雇主，应对周顺利的损失承担赔偿责任的上诉请求，依据不足，本院不予支持。周顺利作为雇员，未在工作过程中尽到合理的注意义务，一审法院综合考虑全案酌定周顺利对其损失承担60%的责任并无不妥。周顺利认为其不应承担责任的上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，周顺利的上诉请求部分成立；潘国敏的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，
判决如下：
一、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初1501号民事判决第一项；
二、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初1501号民事判决第二项；
三、河南嘉道装饰工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；
四、驳回周顺利的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费925元，由潘国敏、河南嘉道装饰工程有限公司负担370元，周顺利负担555元（周顺利已先行垫付，待执行时由潘国敏、河南嘉道装饰工程有限公司向周顺利一并清结）。二审受理费700元，由潘国敏负担200元，周顺利负担400元，河南嘉道装饰工程有限公司负担100元。本判决为终审判决。
审判长 王惠谦
审判员 王 睿
审判员 蔡美丽
二〇一九年三月六日
书记员 苏 航 来自：