广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终33号
上诉人（一审原告）：雷庆团，男，汉族，1960年3月22日出生，住址：广西横县。
委托诉讼代理人：苏麟，北京颐和中鸿（南宁）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈立俸，北京颐和中鸿（南宁）律师事务所律师。
被
上诉人（一审被告）：吴业先，男，壮族，1960年7月8日出生，住址：南宁市。
委托诉讼代理人：何继宏，广西作一律师事务所律师。 上诉人雷庆团因与被上诉人吴业先合伙协议纠纷一案,不服南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初841号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月3日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人雷庆团上诉请求：
一、撤销一审判决，改判支持雷庆团在一审提出的全部诉讼请求;二、本案一审、二审全部的诉讼费用由吴业先承担。事实与理由：一审判决在未查明雷庆团与吴业先之间的合伙关系是否实际发生，仅凭一份《合伙协议》即认定吴业先将雷庆团的430000元投资款投入了大龙洞水利工程管理所宿舍楼项目建设（以下简称水管所宿舍楼项目），且双方对建设项目存在共同经营、共同管理的行为系认定事实错误。首先，雷庆团与吴业先对水管所宿舍楼建设项目不存在共同经营、共同管理的行为。雷庆团依约向吴业先交付了430000元投资款后，多次欲参与水管所宿舍楼建设项目的经营管理，均遭吴业先以种种理由推脱、拒绝。雷庆团至今未对水管所宿舍楼建设项目存在经营、管理的行为。而且吴业先在本案举证期限内及庭审过程中亦未能提交任何证据证明雷庆团曾经参与了水管所宿舍楼建设项目的经营、管理。一审判决仅凭签订的《合伙协议》即认定双方履行了合伙协议、存在合伙的事实属认定案件事实错误。其次，吴业先也没有提交证据证明将雷庆团的430000元投资款投入了水管所宿舍楼项目的建设。在庭审过程中，吴业先也未能提供涉案工程的任何会计账册，证明其将雷庆团的430000元投资款投入了水管所宿舍楼项目的建设。
二、一审判决在雷庆团与吴业先之间不存在合伙事实的基础上，以水管所宿舍楼建设项目未进行项目结算，雷庆团举证不能为由判决驳回雷庆团诉讼请求系适用法律错误。因雷庆团并未实际参与水管所宿舍楼建设项目的管理，其与吴业先之间不存在合伙的事实，故建设项目的结算与否，与本案无关。合伙协议并未实际履行，雷庆团诉请吴业先返还所出资款项，与法有据。 被上诉人吴业先辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回雷庆团的上诉,维持一审判决。 被上诉人雷庆团向一审法院起诉请求:1、判令吴业先向雷庆团返还投资款430000元并支付资金占用期间的利息257975元（利息计算方式：以430000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2008年3月5日起计至本案全部款项还清之日止。暂计算至2018年1月22日）；2、本案诉讼费用由吴业先承担。 一审法院认定事实：2008年1月18日，雷庆团与吴业先签订一份《合伙协议》，协议约定雷庆团与吴业先合作开发上林县大龙洞工程管理所住宅楼，自建自销，自负盈亏；雷庆团出资430000元，吴业先出资450000元，共同管理，盈利平分。雷庆团于2007年12月21日向吴业先交付出资款30000元，于2008年3月5日向吴业先交付出资款400000元。2018年6月14日，上林县大龙洞水利工程管理所出具证明，证明吴业先挂靠在广西上林县城乡建设工程有限公司承建的大龙洞水利工程管理所宿舍楼3至6栋楼并未进行结算。 一审法院认为，雷庆团与吴业先签订的《合伙协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效。雷庆团与吴业先未对双方合伙期间的账目进行清算，发包方也未将工程款全部结清给吴业先，雷庆团与吴业先的合伙关系一直持续存在，现雷庆团向法院提起诉讼并未超过诉讼时效。雷庆团自愿出资430000元与吴业先合伙经营上林县大龙洞工程管理所住宅楼工程，该出资款已经投入工程建设，现吴业先举证该工程尚未与发包方进行结算，雷庆团未能提供证据予以反驳，仅根据庭审时雷庆团与吴业先提供的证据，不能确定雷庆团与吴业先合伙经营的利润或亏损的具体数额。雷庆团要求吴业先返还合伙出资款缺乏证据。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由雷庆团承担举证不能的法律后果。故对雷庆团要求吴业先返还合伙出资款及支付资金占用利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回雷庆团的全部诉讼请求。案件受理费10680元，财产保全费3958元，合计14638元，由雷庆团负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。雷庆团对吴业先提交的以下证据：《建设工程施工合同书》有异议，本院认证认为：该证据与一审判决已认定的上林县大龙洞水利工程管理所出具的证明内容相互印证，可以证明涉案合伙项目真实存在。 一审判决查明事实属实，本院直接予以确认。 本案当事人争议的焦点是：1、双方约定的合伙事项是否已实际开展；2、雷庆团请求吴业先返还投资款430000元及资金占用期间的利息是否合法有据。
本院认为，雷庆团与吴业先签订的《合伙协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。雷庆团与吴业先经平等协商，对合伙建设上林县大龙洞水利工程管理所住宅楼达成书面协议，现吴业先提交的《建设工程施工合同书》、上林县大龙洞水利工程管理所出具的《证明》可以证实合伙项目真实存在。雷庆团虽主张合伙事项没有实际开展，但其对于2008年3月向吴业先交付出资款后近十年时间未向吴业先主张返还不能作出合理解释，本院不予采信。由于合伙工程项目未与发包方进行结算，不能确定合伙是否存在利润，故一审判决驳回雷庆团的诉讼请求并无不当。综上，雷庆团的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10680元（上诉人雷庆团已预交），由上诉人雷庆团负担。 本判决为终审判决。
审判长 耿 莉
审判员 陈 健
审判员 陆 敏
二〇一九年二月二十二日
书记员 李星达 更多数据：