河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀05民终377号
上诉人（原审被告）：山西二建集团有限公司，住所地太原市杏花岭区东华门街**。
法定代表人：祁立柱，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩雄飞，该公司第二十分公司经理。
委托诉讼代理人：齐乐全，河北张舰律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：邢台市安顺物资有限责任公司，住所地邢台市桥**百泉路翔泰实业公司汽修厂院内。
法定代表人：闫珍琦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：甄小强，该公司经理。
原审
被告：河北瑞雅房地产开发有限公司，住所地邢台市桥**顺德路太拖拉汽车修理厂院内。
法定代表人：王志广，该公司经理。
委托诉讼代理人：张俊岭，该公司员工。
原审
被告：山西二建集团有限公司第二十分公司，住所地太原市杏花岭区东华门街**。
负责人：韩雄飞，该公司经理。
委托诉讼代理人：齐乐全，河北张舰律师事务所律师。上诉人山西二建集团有限公司（以下简称山西二建）因与被上诉人邢台市安顺物资有限责任公司（以下简称安顺公司）、原审被告河北瑞雅房地产开发有限公司（以下简称瑞雅公司）、原审被告山西二建集团有限公司第二十分公司（以下简称二建二十分公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2018）冀0503民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西二建的委托诉讼代理人韩雄飞、齐乐全，被上诉人安顺公司的委托诉讼代理人甄小强，原审被告瑞雅公司的委托诉讼代理人张俊岭，原审被告二建二十分公司的负责人韩雄飞及委托诉讼代理人齐乐全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西二建集团有限公司上诉请求：撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2018）冀0503民初2261号民事判决，并予以改判。事实和理由：一审认定事实错误。双方所真实交易的钢材款吨数为938.531吨，按其当时的供应价格计算应为3573992.89元，这是由双方的物资调货单所载明的内容可以证实，一审判决认定的钢材货款4658915.88元是错误的，其中不仅包含了应付款期限内的钢材占用费，还包括超过因付款期限外的资金占用费，远远超出了被上诉人的实际损失。原审判决适用法律错误。1、一审法院规避双方所签订的购销合同中第八条，在货款支付前被上诉人需提供支付款项等值的增值税发票，如未开具则上诉人有权延迟支付相应款项，且不承担任何违约责任的约定。2、原审判决依据该若干问题意见中第三条的规定，直接认定上诉人拖欠被上诉人4658915.88元是错误的，因为依据双方的调货单完全能够显示双方的真实交易量及钢材款，因此原审判决应当予以撤销并改判。安顺公司答辩称，山西二建集团有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。瑞雅公司答述称，希望被上诉人提供给我们北关项目钢材的数量的调货单，或者说签收单，我方没有见到过调货单或签收单，如果调货单数量属实，我们承认给被上诉人款项。二建二十分公司述称，同意上诉人的上诉意见。安顺公司向一审法院起诉请求：1、判令山西二建及其二十分公司共同偿还原告安顺公司钢材款4658915.88元，并自2018年6月30日起以938.531吨为基数每日每吨3元计算支付原告钢材款至实际付清之日止；2、判令被告按合同约定以所欠钢材款及资金占用费的总额为基数，自2018年7月1日起按月利率5%向原告承担违约金直至付清购方欠售方全部钢材款止；3、判令被告瑞雅公司对上述款项承担连带保证责任；4、案件受理、保全费等原告为实现债权的费用由被告负担。。一审法院认定事实：2017年4月25日，原告（甲方）与被告山西二建二十分公司（甲方）、被告安顺公司（乙方）签订《钢材购货合同》一份，约定甲方购买乙方的钢材；并约定每批钢材价格经双方商定后确认，按提货当天双方认定的市场价格执行（具体实际提货吨数、单价、金额、详见乙方钢材发货调拨单，以甲方实际提货品种、数量为准），付款方式为自每批次供货完后两个月（60天）内付款；甲方提货之日起至付款之日期间，给付乙方每吨每天3元做为资金占用费，乙方提供合法有效的增值税发票后，连同货款一并支付给乙方。资金占用费按甲方提货之日到付乙方钢材款之日止，按每批钢材实际提货天数、吨数计算，每批次钢材的资金占用费以此类推；甲方所欠乙方钢材款，应按双方约定的付款期限给付乙方钢材款及资金占用费，不得拖延支付，如违约延期支付，当期应给付乙方的钢材款及资金占用费应每月按总货款的5%给付乙方违约金，直至付清甲方所欠乙方全部钢材款；本协议甲方所欠乙方钢材款、资金占用费的支付均由丙方提供担保付款责任，甲方无力偿还时，由丙方将相应款项支付给乙方，在乙方给甲方提供相应等额合法有效增值税发票后，由甲方支付给乙方或由丙方直接支付给乙方。担保期限为主债务届满期起两年，乙方提供的货物进场，必须由丙方人员（申更卫）签字认可；货款支付前，乙方须提供支付款项等值的增值税发票，若开具不合格的增值税发票，甲方有权迟延支付应付款项直至乙方开具合格票据之日且不承担任何违约责任等内容。合同签订后，原告陆续向山西二建二十分公司供应钢材，2018年6月30日，经原告与被告山西二建二十分公司对账确认被告山西二建二十分公司共欠原告938.531吨钢材款4658915.88元，至今未向原告支付。一审法院认为，原告与被告山西二建二十分公司和被告瑞雅公司签订的《钢材购货合同》合法有效，但合同中约定先由原告向被告山西二建二十分公司开具合法有效的增值税发票后，再由二被告向原告给付钢材款的条款，违背了税法的相关规定，也违背了先付款后出票或者同时进行的交易习惯，同时，按交易习惯，发票可视为付款凭证。故该项约定可能会给原告带来风险，有失公平责任原则，所以对此约定，本院不予认可。双方应当诚信履行合同约定其他义务，原告依法约定履行了送货义务，但被告未依照合同约定履行付款义务，已构成违约，应当依法承担违约责任，但合同约定以欠付款项为基数按月利率5%标准承担违约金过高，被告山西二建二十分公司请求降低，本院予以采纳，本院依法调整按月利率2%执行，即被告山西二建二十分公司应当自2018年8月31日起按月利率2%偿付原告违约金至钢材款和资金占用费付清之日止。关于合同中约定的资金占用费的问题，在《河北省高级人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题的意见》中已有明确的指导意见，本院予以参照执行，即：钢材买卖合同约定浮动价格是行业习惯，一般不约定固定价格，而是以某个时间点的同行业价格如“兰格网”公布的价格为标准。近年来出现了“加价款”和“资金占用费”的约定，此种情况，首先要根据合同内容确定当事人约定的实际付款期限，在付款期限前，关于“加价款”和“资金占用费”的约定应该视为特别的价格条款，给予法律保护；对于约定付款期限后“加价款”和“资金占用费”的，应该认定为合同的违约条款，对此条款可以适用违约金调整机制原则。对于供货合同已经完成，双方形成了对账单的，如果对账单的真实性可以认定，法院不应该再区分最终数额的来源结构，即不再考虑“加价款”和“资金占用费”问题而直接确定欠款数额。参照上述指导意见，本院原告与被告山西二建二十分公司于2018年6月30日对账确认的938.531吨钢材款4658915.88元予以认可，合同约定付款方式为自每批供货完后甲乙双方对账确认货款之日起两个月付款，资金占用费自提货之日起至付款之日期间按每吨每天3元执行，本院予以认可。而原告请求自2018年6月30日起计算资金占用费，是原告对自己部分实体权利的放弃，本院予以认可；但原告请求资金占用费计算至付清款项之日止，不符合约定，依照合同的约定及原告的主张，资金占用费应计算两个月（60天），即938.531×60×3=168935.58元。原告请求被告山西二建对山西二建二十分公司的债务承担共同偿还责任，符合《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，本院予以支持。原告请求被告瑞雅公司对本案债务承担连带责任保证，符合法律规定和合同的约定，本院予以支持。二被告辩称对管辖权有异议，但二被告在签订期间并未对管辖权提出异议，具合同明确约定由合同签订地邢台市桥西区人民法院管辖，故对二被告的该项主张，本院不予采纳。二被告辩称原告主张的款项在起诉时未满实际的付款最终日期，但在法庭辩论终结时，早已超过应付款日期，故被告应当依照法律的相关规定和合同约定向原告履行付款义务。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：
一、被告山西二建集团有限公司和被告山西二建集团有限公司第二十分公司于本判决生效之日起五日内共同给付原告邢台安顺物资有限责任公司钢材款4658915.88元、资金占用费168935.58元，共计4827851.46元，并以4827851.46元为基数自2018年8月31日起按月利率2%偿付原告违约金至付清钢材款及资金占用费止；
二、被告河北瑞雅房地产开发有限公司对上述债务承担连带保证责任；
三、驳回原告邢台安顺物资有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费44070元，减半收取计22035元，由被告山西二建集团有限公司、山西二建集团有限公司第二十分公司、河北瑞雅房地产开发有限公司共同负担。本院二审期间，上诉人提交41张（二联）物资调拨单，其中11张没有申更卫签字。一审卷宗中有被上诉人提交的41份（一联）物资调拨单，全部有合同签订三方指定收货人申更卫签字，上诉人与被上诉人提交货物调拨单数量、价款一致。
本院认为，关于被上诉人供应货物的数量和价款，双方提交的41张货物调拨单显示，数量、单价、金额都一致，差别只是上诉人提交的调拨单中11张没有上诉人指定收货人申更卫的签字，但被上诉人提交的调拨单中全部有申更卫签字，上诉人对申更卫的签字没有提出异议，本院对上诉人收到41张调拨单货物的事实和欠款金额予以采信和认定。双方经过对账，2018年6月30日上诉人的分公司二建二十分公司为被上诉人出具了结算书，认可结算价格为4658915.88元，上诉人上诉称结算单的价款数额不对，但没有提供证据证明其主张，本院不予采信。关于资金占用费，钢材购销合同3条约定，甲方提货之日起至付款之日期间，给付乙方每吨每天3元资金占用费，内容明确且是双方真实意思表示，上诉人应当按照约定给付占用费。《河北省高级人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题的意见》中，对资金占用费或加价款的情况作出了规定，首先要根据合同内容确定当事人约定的实际付款期限，在付款期限前，关于“加价款”和“资金占用费”的约定应该视为特别的价格条款，给予法律保护；对于约定付款期限后“加价款”和“资金占用费”的，应该认定为合同的违约条款。该意见是审理类似案件指导意见，不能作为判决的法律依据，但一审法院依据该该意见规定作出判决减轻了上诉人的责任，并未损害上诉人的利益，一审判决并无不当，上诉人要求免除全部期间资金占用费没有法律依据，本院不予支持。关于违约责任承担，钢材购销合同3条约定，甲方所欠乙方钢材款，应按双方约定的付款期限给付乙方钢材款及资金占用费，不得拖延支付，如违约延期支付，当期应给付乙方的钢材款及资金占用费应每月按总货款的5%给付乙方违约金。但合同第8条约定，先由上诉人开具合法有效的增值税发票后，再由上诉人向被上诉人给付钢材款，在被上诉人没有开具增值税发票或开具不合格的发票情况下，上诉人有权迟延支付货款至被上诉人开具合格票据之日不承担任何责任。虽然该条款约定在被上诉人没有开具增值税发票或开具不合格的发票情况下上诉人不承担任何责任，但上诉人并没有提交其在应当给付货款的期限之后要求被上诉人开具增值税发票的证据，也没有向被上诉人提供开具增值税发票的具体内容信息，同时被上诉人开具增值税发票是上诉人给付货款的附随义务，上诉人收到了被上诉人提供的钢材，在约定付款期限内没有按照约定给付货款，实际占用了被上诉人的资金，在上诉人一直不要求或提供开具增值税票内容信息的情况下，上诉人拒绝给付货款，同时又不承担违约责任，对被上诉人显失公平，被上诉人应当承担违约责任，一审判决上诉人承担违约责任并无不当。综上所述，山西二建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44070元，由上诉人山西二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 石云红
审 判 员 杨恒彬
审 判 员 魏如奇
二〇一九年三月五日
法官助理 赵佳慧
书 记 员 田 雨 搜索“”