湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终51号
上诉人（原审被告）：谢世晖，女，1969年8月15日出生，汉族，户籍所在地湖南省湘潭市岳塘区。
上诉人（原审被告）：康爱平，男，1959年8月24日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。
上诉人（原审被告）：康爱科，男，1956年1月6日出生，汉族，住湖南省娄底市。康爱平、康爱科的共同
委托诉讼代理人：周松柏，湖南娄星律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：梁经诰，男，1968年1月5日出生，汉族，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：梁德胜，涟源市民经法律服务所法律工作者。
上诉人谢世晖、康爱平、康爱科因与被上诉人梁经诰民间借贷、保证合同纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2018）湘1382民初2534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢世晖的上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：向当事人送达法律文书是人民法院的职权和义务，送达人员必须为人民法院的正式工作人员，本案一审法院没有指派正式工作人员向谢世晖送达相关法规文书；一审没有向上诉人谢世晖送达起诉状副本、开庭传票及相关诉讼文书，其与丈夫分居十多年，一直没有联系，一审送达其丈夫应视为没有送达，从而缺席判决，严重违反了程序规定；且被上诉人梁经诰签署合同是自己去北京看了场地，对借款也需承担一定的风险。康爱平、康爱科的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人梁经诰的诉讼请求。事实与理由：1、本案向谢世晖送达法律文书的为梁经诰及其代理人，一审法院没有指派正式工作人员参与，严重违反了民诉法相关规定。一审法院没有将开庭传票等法律文书及时送达给谢世晖，从而缺席判决，违反法定程序。2、梁经诰与康爱平、谢世晖签订的《土建施工意向承包合同》约定，100万元实际为工程保证金，如果合同签订后，一个月内开工，借款不计利息，但双方没有签订正式合同，也就不存在支付利息的责任。3、梁经诰未在法定期限内向康爱科主张担保责任，应视为放弃了追究康爱科的担保责任。针对谢世晖的上诉，被上诉人梁经诰答辩称，本案一审立案后，法院工作人员按照我方提供的地址邮寄送达，但没人接收退回，后派人找到谢世晖的老家双峰，但谢世晖家人不愿意告知谢世晖现在的地址，后又找到她的户籍地湘潭，因她以前住的房子已经卖了，通过物业了解找到谢世晖的丈夫黄奇伟，他答应将文书转交给谢世晖。本案为民间借贷纠纷，谢世晖主张出借人承担责任没有法律依据，应予驳回。针对康爱平、康爱科的上诉，被上诉人梁经诰答辩称，1、本案相关文书是法院安排了
人民陪审员和当事人一起前往三被告处送达的，符合法律规定。2、康爱平、谢世晖出具了借据，由康爱科签字担保，承包合同与借据是关联合同，承包合同上约定了利息，上诉人主张没有约定利息与事实不符，也没有证据予以佐证。3、康爱科担保问题，借据上没有约定归还日期，被上诉人随时可以向上诉人主张权利，要求其偿还借款本息，被上诉人在借款六个月内，向康爱平、谢世晖主张权利未果，才向康爱科主张权利。事实上，康爱科从2014年6月20号至2018年9月5日履行了保证义务，分16笔向被上诉人支付了73.2万元，对此有康爱科提交的证据以及一审过程中他们达成的还款协议为证，康爱科主张已过保证期限也没有事实依据。谢世晖与康爱平、康爱科对彼此的上诉意见均予以认同。梁经诰向一审法院起诉请求：1、请求判令被告康爱平、谢世晖偿还借款本金274000元并按月利率2％的标准从2014年3月13起支付至清偿之日止的利息；2、判令被告康爱科对上述债务本息承担连带偿还责任；3、由被告承担诉讼费用。一审法院查明的事实：2014年3月13日被告康爱平、谢世晖因承揽工程需要，提出向原告梁经诰借款100万元。同日，康爱平、谢世晖与梁经诰签订《土建施工意向承包合同》，约定康爱平、谢世晖承包北京市通州宋庄镇房建工程给梁经诰承建，由梁经诰借款100万元给谢世晖，同时约定，一个月内开工，借款不计利息，一个月后，如果工地不能开工或者谢世晖将工程转包给他人，则双倍金额包三分利息返还给梁经诰，为确保资金安全，康爱平、谢世晖同意将三处房产和在开的牌照为湘Ｋ×××**小车做抵押（未办抵押登记）并由康爱科做担保。同时，由康爱平、谢世晖向梁经诰出具借条，借条约定：“今借到梁经诰人币壹佰万元整，此款打入谢世晖账号数目为准，此款另有合同。”康爱科作为担保人在借条上签名。借条后，原告向谢世晖指定账号打款100万元。后工程未实际承包，原告向康爱科主张权利，要求其偿还借款本息。康爱科从2014年6月20日至2018年9月5日分十六笔支付原告梁经诰732000元，分别由梁经诰出具借条或收条。诉讼中，原告梁经诰与被告康爱科达成《协议》：
一、康爱科以借条、收条形式支付732000元给梁经诰，其中借条经核算应计利息502877.75元。康爱科同意上述款项均列抵为借款人康爱平、谢世晖借梁经诰的100万元本金及利息，即偿还本金732000元，利息502877.75元；
二、梁经诰对康爱科代康爱平、谢世晖偿还的本金732000元、利息502877.75元予以认可。如借款人康爱平、谢世晖不应承担借款利息，康爱科可以向梁经诰主张利息权利。据此协议，该院确认被告康爱科已向原告代偿还借款本金732000元，支付利息502877.75元。一审法院认为：原告梁经诰与被告康爱平、谢世晖之间形成了民间借贷法律关系，《土建施工意向承包合同》、借据合法有效，被告康爱平、谢世晖应按合同履行还本付息的义务，康爱科负连带清偿责任。针对原告诉讼请求，被告康爱平主张借据未约定利息，对原告的利息主张应不予支持。因《土建施工意向承包合同》、借据系关联合同，《土建施工意向承包合同》约定被告谢世晖违约对所借款项“双倍金额包三分利息返还给梁经诰”，明确约定了借款的利率，被告康爱平主张借款未约定利率，与事实不符，该院不予采信，因此原告主张借款按月息二分计算利息，其主张符合法律规定，该院予以支持。被告康爱科主张其保证已过保证期限，不应再承担保证责任。因借据未约定还款期限，原告可随时向借款人主张偿还借款本息；2014年3月13日，原告在借款后六个月内向两借款人主张权利未果，即向保证人康爱科主张偿还本息，保证期限已中断，被告康爱科从2014年6月20日至2018年9月5日分十六笔支付原告梁经诰732000元，证明原告不间断向被告康爱科追偿债务的事实，因此，康爱科主张已过保证期，不承担保证责任的意见，该院不予采纳。诉讼中，原告与被告康爱科达成的偿还协议，是双方真实意思表示，是双方自愿的处分行为，该院予以认定。综上，被告康爱平、谢世晖应偿还原告借款本金268000元，并支付从合同约定的计算利息时间即2014年4月14起至实际清偿之日按月利率2﹪计算的利息，对原告其他诉讼请求应予驳回。被告谢世晖经该院合法传唤未到庭，不影响本案的审理和判决。据此，为了保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条、第二百零三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，
判决如下：
一、限被告康爱平、谢世晖在本判决生效后五日内偿还原告梁经诰借款本金268000元及利息（利息以本金268000元为基数从2014年4月14日起按月利率2﹪计算至实际清偿之日止）。
二、由被告康爱科对被告康爱平、谢世晖上述债务承担连带清偿责任，被告康爱科承担保证责任后，在其承担的保证责任范围内有权向被告康爱平、谢世晖追偿。
三、驳回原告梁经诰的其他诉讼请求。本案受理2705元（已减半），由被告康爱平、谢世晖、康爱科负担。
如未按本判决指定履行期限履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，被上诉人梁经诰提交了一审法院送达回证（复印件）一份，拟证明一审法院已将相关文书送达，程序合法。上诉人康爱平、康爱科质证认为，法律文书不应由当事人送达，也不能由
人民陪审员送达，且黄奇伟系谢世晖的前夫，送达不合法，同时，这只是第一次开庭的送达回证，不能达到被上诉人的证明目的。上诉人谢世晖支持康爱平、康爱科的质证意见。本院经质证后审查认为，送达回证系法院诉讼过程中形成的法律文件，属于二审审查内容，无需当事人举证。本院确认一审查明的事实。
本院认为，本案二审中争议的焦点是：1、一审程序是否违法；2、借款利息认定是否合理；3、康爱科的担保是否已过期限。焦点一、一审程序是否违法。上诉人谢世晖及康爱平、康爱科主张一审在谢世晖的法律文书送达过程中存在送达人员不合法及法律文书没有送达谢世晖而缺席判决等程序问题。对于送达人员是否合法问题。相关法律法规并没有对送达人员作出明确的规定，送达属于诉讼活动中的事务性工作而不属于裁决性工作，故一审指派人员送达法律文书不违反法律规定，不属于程序违法。对于缺席判决是否合法的问题。经查，两次开庭传票送达回证上谢世晖收件人栏均为黄奇伟签名，备注栏注明黄奇伟系谢世晖的丈夫，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条相关规定，一审在无法找到谢世晖本人的情况下将诉讼文书送达谢世晖的同住成年家属签收并无不当。上诉人谢世晖自述其居无定所且与前夫黄奇伟离婚多年。对此，未依法提供证据证明，且在一审法院将相关文书送达黄奇伟时，黄奇伟代为签收了诉讼文书，但未明示双方已离婚，且相关送达文书内容已由谢世晖之子实际转告谢世晖，并未影响其实际诉权的行使，故上诉人谢世晖与上诉人康爱平、康爱科主张一审程序违法的诉求，本院不予采信。焦点二、借款利息认定是否合理。上诉人康爱平、康爱科主张康爱平、谢世晖与梁经诰并未就案涉工程签订正式合同，故不存在一个月后支付利息的后果。经查，《土建施工意向承包合同》系康爱平、谢世晖与梁经诰签订，第四条约定：“1、合同签订，一个月内开工，乙方（梁经诰）借款不计利息，一个月，如果工地不能按时开工或者甲方（康爱平、谢世晖）转包他人，则双倍金额包三分利息返回给乙方；2、承包方100万元借款，在签订正式合同时可以100万抵500万的优惠条件作为工程保证金……”，本案中，双方借款100万元的行为实质是《土建施工意向承包合同》的预交保证金，根据合同约定，如工程不能按时开工或转包他人，需要双倍加三分利息返还，权利人降低合同约定利息及违约标准，选择法律许可的利息标准主张权利，符合法律规定。上诉人康爱平、康爱科主张不应支付利息的诉求，本院不予支持。焦点三、康爱科的担保是否已过期限。康爱平、康爱科主张梁经诰未在主债务到期后6个月内向康爱科主张担保责任，其担保已过期限，康爱科应免除担保责任。经查，康爱科的担保方式约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，担保方式约定不明的，其担保应视为连带担保；根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期限为主债务履行期届满之日起6个月。本案中，借条及《土建施工意向承包合同》签订日均为2014年3月13日，合同约定期限为一个月内，附属条件为工程开工，事实上，工程并未开工，故主债务的届满期为2014年4月13日。
经审理查明，康爱科从2014年6月20日开始已向梁经诰还款，至2018年9月止，故相关权利义务未超过诉讼时效。上诉人康爱平、康爱科主张担保已过期限，不承担还款责任的诉求，因没有事实与法律依据，本院不予支持。对上诉人谢世晖主张梁经诰在承包合同中存在过错，应承担相关责任的诉求，因没有证据证明，本院亦不予支持。综上所述，谢世晖与康爱平、康爱科的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10640元，由上诉人谢世晖负担5320元，由上诉人康爱平、康爱科负担5320元。本判决为终审判决。
审 判 长 谢建军
审 判 员 胡春贤
审 判 员 王芝芝
二〇一九年三月四日
法官助理曾艳国代理
书记员 刘敏盈附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来源：百度搜索“”