广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤17刑终9号原公诉机关广东省阳西县人民检察院。上诉人（原审被告人）钟伟平，男，1970年10月23日出生，汉族，广东省东莞市人，住广东省东莞市。因本案于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人周红军，广东诚挚律师事务所律师。辩护人陈浚明，广东诚挚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄资棉，男，1979年10月13日出生，汉族，广东省阳西县人，住广东省阳西县。因本案于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人林显伦，广东言必行律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）冯斌，男，1960年8月1日出生，汉族，初中文化，广东省广州市荔湾区人，住广东省广州市。因本案于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人廖伟雄，广东言必行律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）陈雪聪，男，1970年10月7日出生，汉族，初中文化，广东省深圳市人，住广东省深圳市。因本案于2018年4月26日被刑事拘留，2018年5月31日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人余飞，广东晋辉律师事务所律师。辩护人杨华玉，广东晋辉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）万润广，男，1973年8月29日出生，汉族，初中文化，住广东省东莞市。因本案于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人李周发，广东言必行律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）冯伟安，男，1988年8月4日出生，汉族，本科文化，广东省广州市海珠区人，住广东省广州市。因本案于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人陈文华，广东迅恒律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）黄国龙，男，1988年1月1日出生，汉族，初中文化，广东省恩平市人，住广东省恩平市。因本案于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人毛楚龙，广东太平洋联合律师事务所律师。辩护人黄玄斐，广东太平洋联合律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何宏基，男，1969年3月10日出生，汉族，初中文化，住广西壮族自治区钦州市。因本案于2018年3月22日被刑事拘留，2018年4月27日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人黄婷婷，广东真智律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）黄庭，男，1973年7月24日出生，汉族，初中文化，广西壮族自治区灵山县人，住广西壮族自治区钦州市。因本案于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人林进福，广东众君法律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）曾立年，男，1983年10月23日出生，汉族，初中文化，广东省阳江市阳东区人，住广东省阳江市。因本案于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人谢镇灿，广东真智律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）关天球，男，1979年5月29日出生，汉族，初中文化，广东省阳西县人，住广东省阳西县。因本案于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人陈惠婵，广东隽良律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁国要，男，1992年10月10日出生，汉族，初中文化，广东省阳西县人，住广东省阳西县。因本案于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人佘东昊，广东迅恒律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）叶根追，男，1997年8月13日出生，汉族，初中文化，广东省阳江市江城区人，住广东省阳江市。因本案于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人林多来，广东迅恒律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）施显峰，男，1981年8月20日出生，汉族，初中文化，广西壮族自治区钦州市钦南区人，住广西壮族自治区钦州市。因本案于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人谭英迪，广东众君法律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）曾传万，男，1948年10月9日出生，汉族，小学，广东省阳西县人，住广东省阳西县。因本案于2018年6月6日被刑事拘留，于2018年6月21日被逮捕，2018年7月6日被取保候审。现羁押于阳西县看守所。辩护人翁文崧，广东真智律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。原审被告人蔡木期，男，1993年10月7日出生，汉族，初中文化，住广东省茂名市。因本案于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。原审被告人吴明很，男，1987年3月5日出生，汉族，中专文化，广东省阳西县人，户籍地广东省阳西县，住广东省阳江市。因本案于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。广东省阳西县人民法院审理广东省阳西县人民检察院指控原审被告人钟伟平、黄资棉、冯斌、陈雪聪、万润广、曾传万、冯伟安、黄国龙、何宏基、黄庭、曾立年、关天球、梁国要、叶根追、施显峰、蔡木期、吴明很犯非法采矿罪一案，于2018年11月15日作出（2018）粤1721刑初167号刑事判决，宣判后，原审被告人钟伟平、黄资棉、冯斌、陈雪聪、万润广、曾传万、冯伟安、黄国龙、何宏基、黄庭、曾立年、关天球、梁国要、叶根追、施显峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，书面听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，被告人冯斌、黄资棉、钟伟平、陈雪聪、万润广、曾传万、冯伟安、黄国龙、何宏基、黄庭、曾立年、关天球、梁国要、蔡木期、叶根追、施显峰、吴明很等人在阳西县某镇某桥附近非法采砂。该非法采砂场于2017年11月份开始至2018年3月21日，在未办理任何采砂许可证的情况下，共采砂27907.2立方，砂场从2018年1月2日开始卖砂，至2018年3月15日，共卖砂收入1788943.5元。其中被告人钟伟平邀约陈雪聪一起出资23万元开设砂场，以及找万润广出资购买抽砂船到砂场抽砂和管理抽砂船。被告人万润广从中获取8元每立方的报酬，并在该砂场负责管理船只抽砂工作。被告人黄资棉负责寻找抽砂点以及处理村委会和向村民租赁土地等事情。被告人冯斌负责砂场的日常管理。被告人冯伟安在该砂场负责记账、管账和给工人发工资以及做一些散工，每月从该砂场获得6000元的报酬。被告人关天球、黄国龙、梁国要从2017年12月底开始在该砂场负责做散工，另黄国龙、梁国要有时帮忙记账，关天球、黄国龙每月均从砂场处各获得6000元的工资报酬，梁国要每月3000元工资报酬。被告人曾立年、叶根追、蔡木期分别从农历2017年十二月中旬（约2018年1月31日）、2018年2月25日（农历2018年一月初十）、2018年3月10日（农历2018年1月23日）开始在该砂场负责开铲车进行采砂，每月从砂场处各获得工资6000元。被告人万润广出资购买抽砂船并聘请被告人黄庭、施显峰、何宏基在该砂场负责开船进行抽砂工作。其中黄庭从2018年2月3日（农历2017年12月18日）开始到砂场工作，何宏基、施显峰分别从2018年2月23日、2018年2月26日开始到砂场工作。被告人吴明很长期帮该砂场销售河砂，从中获得介绍费8000多元。被告人曾传万租了2亩多地给黄资棉等人做砂场，并为砂场提供接电等便利。经广东省国土资源厅鉴定非法采矿、破坏性采矿性矿产资源破坏价值委员会鉴定，申请鉴定的地理坐标范围非法开采破坏阳西县塘口镇横山村獭岭地段建设用砂27145立方米，造成矿产资源破坏价值人民币173万元。民警扣押被告人万润广抽砂搅头船一艘。被告人冯斌、黄资棉、钟伟平、陈雪聪、万润广、冯伟安、黄国龙、关天球、梁国要、曾传万参与非法采矿的涉案数额为1788943.5元，被告人曾立年参与非法采矿的涉案数额为1088427.1元，被告人黄庭参与非法采矿的涉案数额为1052048.1元，被告人何宏基参与非法采矿的涉案数额为707673.6元，被告人叶根追参与非法采矿的涉案数额为673657.6元，被告人施显峰参与非法采矿的涉案数额为639190.6元，被告人蔡木期参与非法采矿的涉案数额为189824.6元。原判认定上述事实，有抓获经过、搜查笔录、扣押清单、送货单、微信截图、合作协议、现金支出证明单、电子证据、责令停工通知书、现场勘测笔录、水务局、国土局函、破坏价值鉴定结论、证人证言、被告人供述与辩解等证据。原判认为，被告人冯斌、钟伟平、黄资棉、陈雪聪、冯伟安、万润广、曾传万、关天球、梁国要、蔡木期、叶根追、曾立年、黄国龙、何宏基、黄庭、施显峰、吴明很违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，上述17名被告人的行为均已构成非法采矿罪，其中被告人冯斌、黄资棉、钟伟平、陈雪聪、万润广、冯伟安、黄国龙、曾传万、关天球、梁国要、曾立年、黄庭、叶根追、何宏基、施显峰参与非法采矿，情节特别严重，其中被告人蔡木期、吴明很情节严重。在共同犯罪中，被告人冯斌、钟伟平、黄资棉、陈雪聪均起主要作用，是主犯。被告人冯伟安、关天球、梁国要、蔡木期、叶根追、曾立年、黄国友、何宏基、黄庭、施显峰、曾传万、吴明很受雇请从事采矿，起次要作用，是从犯。被告人冯斌、钟伟平、陈雪聪、冯伟安、万润广、曾传万、关天球、梁国要、蔡木期、叶根追、曾立年、黄国友、何宏基、黄庭、施显峰、吴明很归案后以及庭审中均能坦白交待罪行，是初犯，依法可以从轻处罚。本案非法采矿犯罪的违法所得应当依法追缴，缴获的作案工具应当予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第（一）项、第三条第二款第（一）项、第十二条、第十三条的规定，作出如下判决：
一、被告人冯斌犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚五万元。
二、被告人黄资棉犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。
三、被告人钟伟平犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。
四、被告人陈雪聪犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元。
五、被告人万润广犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元。
六、被告人冯伟安犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。
七、被告人黄国龙犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金一万元。
八、被告人关天球犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金一万元。
九、被告人梁国要犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金一万元。
十、被告人曾传万犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金八千元。
十一、被告人黄庭犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金八千元。
十二、被告人曾立年犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金八千元。
十三、被告人何宏基犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。
十四、被告人叶根追犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。
十五、被告人施显峰犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。
十六、被告人蔡木期犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四千元。
十七、被告人吴明很犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四千元。
十八、没收扣押被告人万润广抽砂搅头船一艘，追缴被告人冯斌、黄资棉、钟伟平、陈雪聪违法所得1788943.5元，追缴被告人吴明很违法所得8000元。上诉人钟伟平上诉提出：1、其与被告人冯斌、黄资棉在犯罪中的地位与作用相差大，却同判同罚显失司法公正。2、请求对其在三年以内量刑且免除罚金。3、广东省国土资源厅出具“破坏矿产资源价值173万元”鉴定结论未合理减除原有鱼塘空缺部分，应当按“疑点利益有利于被告人”的原则，按微信记录的约18000立方米计算，价值约90万元，并据此在三年以下量刑。上诉人钟伟平的辩护人提出：1、钟伟平与被告人冯斌、黄资棉相比，在犯罪中的地位与作用相差大却同判同罚，是显失公正。2、对钟伟平在三年以内量刑且免除罚金，是罚当其罪。在被告一、二判决有期徒刑四年的情况下，请求对钟伟平在三年以内量刑，才是罚当其罪，罪责刑相适应。3、广东省国土资源厅出具“破坏矿产资源价值173万元”鉴定结论未合理减除原有鱼塘空缺部分，应当按“疑点利益有利于被告人”的原则，按微信记录的约18000立方米计算，价值约90万元，并据此在三年以下对上诉人钟伟平量刑。上诉人黄资棉上诉提出：因判决书指控的犯罪数额与实际不相符，请求撤销原判，依法改判其三年以下有期徒刑。理由如下：1、在2017年11月份期间，当时三甲河段是有清淤标段的，当时政府允许中标单位清淤，以至于在2017年11月至12月份，用挖机挖了7000至8000立方左右在河堤边上。当时办案单位也告知没有追究我们1场的数量的，但因冯伟安做账时在电脑上的出错，而造成了办案单位把1场及莲湖2场的数量加起来了。如按我们涉案的莲湖2场的实际方数是在18000至19000立方沙。2、鉴定结论应减除原有鱼塘面积的方量。3、莲湖2场原来就有一个鱼塘，请二审法院查证。4、一审量刑过重，请求轻判。上诉人黄资棉的辩护人提出：一审判决量刑过重，根据罪刑相适应的原则，对上诉人黄资棉从轻处罚，判处上诉人黄资棉三年以下有期徒刑并适用缓刑。理由如下:1、上诉人黄资棉没有实际出资开设砂场，而且上诉人黄资棉在2017年11月份就已经明确表示要退出，上诉人黄资棉并不是砂场的老板，既没有参与到具体的采砂中，也没有从中获取任何的非法利益，情节非常轻微，一审判决认定上诉人黄资棉是主犯，这属于认定事实不清。2、莲湖的2号场原本就有一个鱼塘，鱼塘是不可能存在抽砂的情况，一审判决认定上诉人黄资棉参与采砂27907.2立方，卖砂收入1788943.5元，这属于认定事实不清。3、上诉人黄资棉在归案后认罪态度较好，能如实供述自己的罪行，有悔改之意，应对上诉人黄资棉从轻处罚。4、上诉人黄资棉是初犯，造成的社会危害性相对较小，应酌情对上诉人黄资棉从轻处罚。5、上诉人黄资棉已深刻认识到自己的错误，并当庭表示悔罪，由于法律意识淡薄，对自己的行为和法律后果缺乏认识，才导致了事情的发生。综上，应对上诉人黄资棉从轻处罚并适用缓刑。上诉人冯斌上诉提出：1、一审判决书指控的犯罪数额与事实不符。一审判决书称从2017年11月开始抽砂，2018年1月开始卖砂。此期间相隔2个多月，而涉案场地只能堆放800立方的砂。所以指控不合理。而事实上，2017年11月底，我们正在另一场地进行河道清淤工程，此工程是政府批准的清淤工程，是用挖机进行的。而当时冯伟安电脑所记录的正是7000至8000立方的泥砂数，而办案单位将此数加起到判决所指的涉案现场。2、一审法院采纳广东省国土资源局的鉴定结果是27145立方，此数据也有偏差，因为现场原本就有一个约3.5亩的砂量，即8000立方，和场地损耗1000立方，那涉案的采砂数应是18000立方左右。请求重新查证，依法作出合理判决。上诉人冯斌的辩护人提出：1、本案中，关于非法采矿数量的认定证据主要是冯伟安的供述和一份庭审过程中补充侦查获得的鉴定意见，其中，关于采砂数量的鉴定并没有详细的测量过程说明、图片等予以印证其测量的客观性、真实性、合法性，故不应作为定案依据。2、上诉人冯斌等人在采砂的过程中，至案发时囤积了大量的砂在现场未实际出售，是可以将该部分砂倒回河内、恢复原状、挽回损失的，该事实有相关证据材料记载，亦可到现场查实，因此，恳请二审法院从社会危害后果的角度考虑，酌情对上诉人冯斌轻判。3、综合上诉人冯斌和本案多名同案被告人的供述，可知上诉人冯斌在出售砂之后，所得收益基本用于运营(包括发放工资、支付租金等)，投入尚且还未回本，从非法获利数额角度来看，冯斌是没有得到什么好处的，且上诉人冯斌具有坦白、初犯、认罪态度好等情节，恳请二审法院综合考虑上诉人冯斌的犯罪情节及采砂数量、所获得利、社会危害后果等因素，对上诉人冯斌再给予轻判。上诉人陈雪聪上诉提出：其和钟伟平共同出资23万元，两人共占25%的股份，但其没有参与砂场的管理，在共同犯罪中作用较小，本案的涉案卖砂时间和采砂数量不符，指控的砂场收入数额不符合事实，并且没有利润分成。其家里有94岁生活不能自理的父亲需要照顾，是初犯，认罪态度较好。请求二审对其从轻判决。上诉人陈雪聪的辩护人提出：1、本案认定陈雪聪的涉案金额为1788943.5元的依据不足，即使其他人的涉案金额无误，陈雪聪的涉案金额最多也是1349757.5元，未达到情节特别严重的程度。陈雪聪是2017年12月11日之后加入的，而在陈雪聪加入之前，砂场已经开始卖砂，在陈雪聪加入之前的卖砂收入最少为439186元。故陈雪聪的涉案金额，最多也就只有1349757.5元，未达情节严重的程度。2、陈雪聪在沙场经营中仅起一定的帮助作用，不属于主犯，应认定为从犯。3、陈雪聪有正当职业，没有犯罪前科，是偶犯，一直是遵纪守法的公民，由于对采沙生意的不了解，受钟伟平的引诱而加入到非法采矿当中，是由于缺乏法律意识偶然犯罪，可以从轻处罚。4、陈雪聪归案后如实交代，认罪态度较好，可以从轻处罚。5、陈雪聪家中有95岁高龄的老父亲跟随其生活由陈雪聪负责照顾，需要陈雪聪尽孝送终。6、陈雪聪没有从此次非法采矿中获得利益，不应对上诉人陈雪聪进行追缴财产。7、本案取证程序存在违法之处，难以证明搜查、扣押证据的真实性，对上诉人陈雪聪不公平，请合议庭考虑证据存在的违法之处，对上诉人陈雪聪从轻处理。上诉人万润广上诉提出：其是中途加入本案的。2017年11月20日左右抽砂的地点与本案抽砂地点不同，这个涉案大部分人员都知道，所以其涉案金额绝对没有1788943.5元。其身体状况差，患有冠心病、高血压、血栓，每个月要吃大量药，请求二审法院重新量刑，减轻对其的处罚。上诉人万润广的辩护人提出：1、对一审判决认定上诉人万润广构成非法采矿罪不持异议，但对部分事实认定有异议，上诉人万润广在本案中属于从犯。上诉人万润广在本案共同犯罪中不构成主犯，在本案中仅起次要辅助作用，并非本案领导、组织者，依法应认定上诉人万润广为从犯地位。2、一审认定上诉人万润广涉案采砂金额及卖砂金额与客观事实不符，依法应比照同案人黄庭的涉案数额进行认定，并在量刑方面予以从轻、减轻处罚。3、一审法院未能充分考虑到上诉人万润广目前身体及家庭状况，且本案比照其他人身安全犯罪的社会危害性较低，在量刑时应结合上诉人万润广实际情况予以从宽处罚。4、对一审判决的量刑有异议，一审判处上诉人万润广有期徒刑三年属于量刑过重，根据“罪责刑相适应”原则，恳请二审法院依法改判，对上诉人万润广判处两年以下有期徒刑。上诉人曾传万上诉提出：1、其没有非法采砂。2、其是租了2亩地给黄资棉搞养殖，而租地给黄资棉的人也不止其一个，他们租地时都会叫其帮搞清楚界限，避免弄错界限而纠纷，其并不是卖地的中间人。3、关于黄资棉给其的5000元，那是他们修路时毁坏了其的竹林及菠萝树的补偿款，同案人在其家拉的电线，是同案人的临时生活用电，而不是生产用电。4、同案人是否非法采砂应与我们村民租地无关。请求二审法院撤销原判判决，对其作批评教育处理。上诉人曾传万的辩护人提出：1、上诉人曾传万在客观上没有参与非法采砂的行为，比村长曾纪茂、黄超在及其老婆等人的行为对本案的非法采矿的作用更小，而村长曾纪茂、黄超在及其老婆等人都没有认定为非法采矿罪被追究刑事责任，可见本案中判决上诉人曾传万犯非法采矿罪判处一年二个月是违反法律公平公正的原则。2、对上诉人曾传万以非法采矿罪判处一年二个月量刑过重即使认为上诉人曾传万对黄资棉非法采矿的生活用电提供帮助有罪，也是极其轻微的，且属于从犯，是初犯，认罪态度好，主观恶性相对其他人较小，已是70岁的老人，也有高血压而取保候审，所以不应对上诉人曾传万处以实刑。上诉人冯伟安上诉提出：1、起诉书指控本涉案砂场共卖砂27907.2立方，但实际上该数据是从其电脑上直接提取出来的，该数据包含2个砂场的卖砂量，因此，计算涉案砂场的卖砂数量应该减去第一个场的方数，涉案的砂场的方数大约18000立方。2、国土资源厅鉴定的结论不应采纳，涉案的砂场原本有一个3至4亩的鱼塘，鉴定时应减去鱼塘的体积，因此该鉴定结论明显过大。3、其在砂场领取固定工资每月6000元，工作都是老板安排的，没有占有股份，也没有利润分成。原判量刑过重，请求二审从新轻判。上诉人冯伟安的辩护人提出：1、冯伟安只是受雇提供劳务的人，依法应不以犯罪论处。2、冯伟安具有以下减轻、从轻情节。（1）冯伟安在本案中，仅起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。（2）冯伟安积极配合侦查机关侦查，如实供述，在量刑情节上应酌情考虑，建议对上诉人冯伟安适用缓刑。上诉人黄国龙上诉提出：其在本案中所处的地位并不重要，只是负责一般性的工作，并没有参与犯罪过程的策划与实施。当初冯斌在2017年12月底介绍其去帮忙处理卖砂的业务，在2018年元旦后的工作中才认识其他人。在工作中并无能力去控制挖砂、卖砂业务的洽谈等事项，也没有参与利润分配和执行管理事务。其的行为不构成犯罪。上诉人黄国龙的辩护人提出：1、上诉人黄国龙在本案中的犯罪情节显著轻微，依法可以酌情认定“不以犯罪论处”。2、即使认定上诉人黄国龙行为属于犯罪行为，在本案中属于积极参与犯罪活动，但上诉人黄国龙所处地位、所起到的作用，均属于从属的地位，属于从犯。而且上诉人黄国龙参与的时间较短，收益也少，属于情节显著轻微，依法可以酌定“不以犯罪论处”，且黄国龙本人无前科无劣迹，社会危害性小。建议二审法院对上诉人黄国龙作出酌情不予刑事处罚的判定，或在一年六个月以下量刑为宜。上诉人何宏基上诉提出：原审判决量刑过重，因其是打工者，对该项目内的情况不知情，也不知道是非法采矿的，请求给予轻判的机会。上诉人何宏基的辩护人提出：原判量刑较重，应当对上诉人何宏基减轻处罚并适用缓刑。理由如下：1、上诉人何宏基没有参与非法采矿的预谋和主观愿望，上诉人何宏基是受砂场开办者的雇佣，以为是受雇佣进行正常的采砂工作，对该砂场是否办理采砂许可证的情况下毫不知情，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。2、上诉人何宏基在砂场的工作时间短，不足一个月，尚未领取足额工资，犯罪情节较轻，可酌情从轻、减轻处罚。3、上诉人何宏基归案后能如实供述犯罪事实，在侦查机关、检察机关以及一审阶段法庭调查中均口供稳定，庭审时自愿认罪，深刻认识、反省自己的错误，真诚悔罪，这充分说明上诉人何宏基的认罪态度积极，不致再有危害社会的可能。4、上诉人何宏基家中有年迈体弱的老母亲，没有工作的妻子和上小学的女儿，案发前上诉人是家中唯一经济支柱，应当对上诉人何宏基适用缓刑。上诉人黄庭上诉提出：1、其只是一个打工仔，并不知砂场的性质。2、其是在不知情的情况下到砂场工作，实际干活时间只是短短的十来天，且工资也没有领到，也是受害者之一。一审量刑过重，请求二审从轻改判。上诉人黄庭的辩护人提出：1、上诉人黄庭在本次非法采矿中只是简单提供劳务人员，且时间较短，在本次共同犯罪中仅起次要或辅助作用属从犯，对于黄庭这样只是简单提供劳务人员，二审法院可在查明案件事实的基础上，对黄庭改判一年以下有期徒刑或者免除刑事处罚比较适宜。2、上诉人黄庭犯罪主观恶性较轻，依法可酌情从轻处罚。3、上诉人黄庭是初犯、偶犯，归案后能如实供述犯罪事实，且在庭审中能当庭认罪，具有真诚的认罪、悔罪表现，依法可从轻处罚。上诉人曾立年上诉提出：1、其是初犯，被抓后如实交代犯罪事实，积极配合执法部门的工作。2、其在看守所期间，已经深刻认识到错误，请求二审给予宽大从轻处罚。上诉人曾立年的辩护人提出：1、一审判决认定曾立年、叶根追等人不属于“提供劳务的人员”错误。2、虽然曾立年属于“提供劳务的人员”，但根据法律规定，是可以不作为犯罪处理，也可以作为犯罪处理的。3、一审判决既然已经将曾立年作为犯罪论处，恳请二审改判上诉人曾立年一年二个月以下有期徒刑。上诉人关天球上诉提出：1、其从2017年12月28日经朋友介绍到莲湖2场打杂工，直至案发共计20天时间，就算按公诉人的时间为2017年11月至2018年3月22日，共计产砂27000立方左右，（实际莲湖2场产砂量为19000立方砂），按每月产砂7000立方砂计算，其20天时间所涉及的方数最多为5000立方左右，按当时的销售价每方65元计算，其所涉及的金额最多为325000元左右。2、其在2018年2月29日上班，当时在莲湖2场打杂工，主要负责打扫砂场出口的水泥道路及清理鱼塘周边的杂草和砍竹工作，其所做的工作主观恶性较轻，而且是初犯，请求二审轻判。3、在一审判决中，关于其负责记账的证据不足。上诉人关天球的辩护人提出：原判决对上诉人关天球量刑过重，上诉人关天球在非法采矿罪中是从犯，没有记账行为，依法应当减轻处罚，请求二审法院从体现罪刑相适应原则上对上诉人关天球给予减轻处罚，依法改判上诉人关天球一年以下有期徒刑。理由如下：1、上诉人关天球是从犯。2、上诉人关天球没有记账行为。3、上诉人关天球到案后不仅能如实供述自己的犯罪事实，而且深刻认识到了自己的错误。4、上诉人关天球以前没有任何犯罪前科，是偶犯和初犯，有认罪悔罪表现，主观恶性不大，具有酌情从轻处罚的情节。上诉人梁国要上诉提出：原判认定事实部分不清，导致认定事实错误，量刑过重。理由如下：1、其是2018年1月20日到砂场工作的。2、其参与采砂的数量和卖砂数量并没有指控那么多。3、其在砂场只是帮忙记数和做散工，工资是3000元，并非指控的6000元，在砂场并没有参与开单和核对收支数目等。4、其在本案中是次要作用，是初犯、偶犯，请求从轻改判。上诉人梁国要的辩护人提出：1、梁国要受雇为钟伟平等开设的砂场工作，领取普通工资，应不予犯罪论处。2、梁国要进入砂场工作的时间是农历2017年12月份。3、若追究梁国要的刑事责任，梁国要有如下从轻、减轻情节。（1）梁国要归案后，如实供述自己的罪行，认罪悔罪，依法可以从轻处罚。（2）梁国要在砂场打散工，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。（3）梁国要犯罪动机是赚点工资养家糊口，主观恶性轻，系初犯，可酌情从轻处罚。上诉人叶根追上诉提出：原判量刑过重，请求从轻改判。理由如下：1、其在砂场只是负责开铲车的工作并不是管理者。2、其只是一般的劳务者，并没有领取高额的固定工资，只领取普通工资，没有利润分成和决策权。3、其表现一贯良好并无犯罪记录，在共同犯罪中起到次要作用，从犯，初犯，有悔罪表现。4、其是在2018年2月25日到砂场工作的，并没有领取任何工资。5、其法律意识淡薄，并且知道该行为是犯罪之后深感后悔，并保证以后不再犯罪。上诉人叶根追的辩护人提出：1、一审判决对上诉人叶根追的量刑过重，不符合司法公平的原则。2、上诉人叶根追的行为不构成犯罪。上诉人叶根追作为受雇人，事实方面一审判决都作出了认定。根据最高人民检察院、最高人民法院2016年11月28日的发布的司法解释第十一条之规定，对受雇佣人员以不追究刑事责任的原则，以追究刑事责任为例外。本案中，叶根追每月的工资是6000元，在2018年度全国工资统计的数据中，该工资额不构成最高额工资。上诉人施显峰上诉提出：其是受雇从2018年2月26日开始到砂场工作，只是领取普通工资，没有参与利润分成。出来打工，工资还没有领到就被拘留，其家庭非常困难，没有前科，认罪态度较好。请求二审从轻判决。上诉人施显峰的辩护人提出：1、关于施显峰涉案数额问题。一审判决认定施显峰为639190.6元的事实不清。2、关于施显峰的刑罚问题。（1）一审对上诉人施显峰量刑过重。上诉人施显峰虽然参与非法采沙工作，但上诉人施显峰在案涉抽沙场工作期间未获得非法利益。在整个共同犯罪中，上诉人施显峰只起到辅助次要的作用，在共同犯罪中是从犯，且上诉人施显峰认罪态度好、坦白案情、是初犯偶犯、有悔改表现，上诉人施显峰收取报酬的方式是每月领取固定工资，不存在参与利润分成的行为，且上诉人施显峰与雇主约定的固定工资并非不合理的高额固定工资，上诉人施显峰没有非法采矿、破坏性采矿的被处罚前科。（2）一审判决对上诉人施显峰所处罚金过重。上诉人施显峰收取报酬的方式是每月领取固定工资，上诉人施显峰与雇主约定每月4000多元的工资，至案发时上诉人施显峰没有任何非法获利。此外，上诉人施显峰家庭贫困，过高的罚金加重了上诉人施显峰生活负担，希望减轻对上诉人施显峰所判处的罚金，使上诉人施显峰更好地回归社会。
经审理查明，上诉人冯斌、黄资棉、钟伟平、陈雪聪、万润广、曾传万、冯伟安、黄国龙、何宏基、黄庭、曾立年、关天球、梁国要、叶根追、施显峰、原审被告人蔡木期、吴明很等人在阳西县某镇某桥附近非法采砂。该非法采砂场于2017年11月份开始至2018年3月21日，在未办理任何采砂许可证的情况下，共采砂27907.2立方，砂场从2018年1月2日开始卖砂，至2018年3月15日，共卖砂收入1788943.5元。上诉人冯斌、黄资棉、钟伟平、陈雪聪作为砂场老板，各占25%的股份。上诉人冯斌负责砂场的日常管理。上诉人黄资棉负责寻找抽砂点以及处理村委会和向村民租赁土地等事情。上诉人钟伟平邀约陈雪聪一起出资23万元参与开设砂场，以及找万润广出资购买抽砂船到砂场抽砂和管理抽砂船。上诉人万润广从中获取8元每立方的报酬，并在该砂场负责管理船只抽砂工作。上诉人冯伟安在该砂场负责记账、管账和给工人发工资以及做一些散工，每月从该砂场获得6000元的报酬。上诉人关天球、黄国龙、梁国要从2017年12月底开始在该砂场负责做散工，另黄国龙、梁国要有时帮忙记账，关天球、黄国龙每月均从砂场处各获得6000元的工资报酬，梁国要每月3000元工资报酬。上诉人曾立年、叶根追、原审被告人蔡木期分别从农历2017年十二月中旬（约2018年1月31日）、2018年2月25日（农历2018年一月初十）、2018年3月10日（农历2018年1月23日）开始在该砂场负责开铲车进行采砂，每月从砂场处各获得工资6000元。上诉人万润广出资购买抽砂船并聘请上诉人黄庭、施显峰、何宏基在该砂场负责开船进行抽砂工作。其中黄庭从2018年2月3日（农历2017年12月18日）开始到砂场工作，何宏基、施显峰分别从2018年2月23日、2018年2月26日开始到砂场工作。原审被告人吴明很长期帮该砂场销售河砂，从中获得介绍费8000多元。上诉人曾传万租了2亩多地给黄资棉等人做砂场，并为砂场提供接电等便利。经广东省国土资源厅鉴定非法采矿、破坏性采矿性矿产资源破坏价值委员会鉴定，申请鉴定的地理坐标范围非法开采破坏阳西县塘口镇横山村獭岭地段建设用砂27145立方米，造成矿产资源破坏价值人民币173万元。案发后，民警扣押了上诉人万润广抽砂搅头船一艘。另查明，上诉人冯斌、黄资棉、钟伟平、陈雪聪、万润广、冯伟安、黄国龙、关天球、梁国要、曾传万参与非法采砂的涉案数额为1788943.5元，上诉人曾立年参与非法采砂的涉案数额为1088427.1元，上诉人黄庭参与非法采砂的涉案数额为1052048.1元，上诉人何宏基参与非法采砂的涉案数额为707673.6元，上诉人叶根追参与非法采砂的涉案数额为673657.6元，上诉人施显峰参与非法采砂的涉案数额为639190.6元，原审被告人蔡木期参与非法采砂的涉案数额为189824.6元。认定上述事实，有原审判决列举的扣押清单、合作协议、微信截图、现金支出证明单、电子证据、责令停工通知书、现场勘查笔录、鉴定结论、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。上述证据，由原公诉机关提交，经原审庭审举证、质证，来源合法，能证明相关的事实，本院予以确认。对于各上诉人的上诉意见及其辩护人辩解意见，结合本案查明的证据，综合评判如下：
一、关于上诉人提出原审判决认定参与非法采砂的时间、数量和涉案金额与事实不符的问题。经查，上诉人冯伟安负责涉案砂场的记账、管财工作，侦查机关扣押了上诉人冯伟安用于记账的电脑，该电脑中有一个表格记录了旧砂场卖砂及收入情况。而另外一个表格详细记录了涉案砂场每天卖砂及收入情况，是从2018年1月2日开始卖砂，卖砂总收入1788943.5元，该表格并不包括旧砂场的卖砂数量及金额，该证据来源合法，内容真实，与本案的其他证据能相互印证，应予采信。因此，原判根据该电脑记录的数据认定各被告人的犯罪数额正确。
二、关于主、从犯的问题及量刑问题。在非法采矿的共同犯罪中，上诉人冯斌、黄资棉、钟伟平、陈雪聪是砂场的股东、老板，上诉人万润广是采砂船的老板，负责采砂，按采砂量收取报酬，均起主要作用，是主犯。其中上诉人陈雪聪、万润广的地位、作用比冯斌、黄资棉、钟伟平稍小，量刑亦应稍轻。上诉人冯斌、黄资棉、钟伟平、陈雪聪、万润广应对非法采砂全部数额负责，属情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判对上述五上诉人已是从轻处罚，量刑并无不当。上诉人冯伟安、黄国龙、关天球、梁国要、黄庭、曾立年、何宏基、叶根追、施显峰、曾传万、原审被告人蔡木期、吴明很起次要、辅助作用，是从犯，原判亦已对其从轻、减轻处罚，量刑并无畸重。
三、关于上诉人冯伟安、黄庭、黄国龙、梁国要、曾立年、叶根追是否符合只是提供劳务，一般不以犯罪论处问题。经查，上诉人冯伟安受其父亲冯斌的指使，在砂场负责记账、管财；上诉人黄庭负责开船、抽砂；上诉人黄国龙、梁国要在砂场负责记账做散工，上诉人曾立年、叶根追负责开铲车进行采砂，上述上诉人明知砂场没有办理合法手续，仍受雇共同参与非法采砂，领取较高工资，其行为均已构成非法采矿罪，并不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的“提供劳务的人员”。
本院认为,上诉人冯斌、钟伟平、黄资棉、陈雪聪、冯伟安、万润广、曾传万、关天球、梁国要、叶根追、曾立年、黄国龙、何宏基、黄庭、施显峰、原审被告人蔡木期、吴明很违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为均已构成非法采矿罪。上诉人冯斌、黄资棉、钟伟平、陈雪聪、万润广、冯伟安、黄国龙、曾传万、关天球、梁国要、曾立年、黄庭、叶根追、何宏基、施显峰参与非法采矿，属情节特别严重，原审被告人蔡木期、吴明很属情节严重。在共同犯罪中，上诉人冯斌、黄资棉、钟伟平、陈雪聪是非法采矿的老板，上诉人万润广是采砂船的老板，并负责管理采矿船和采砂，均起主要作用，是主犯，在主犯中，上诉人陈雪聪只是出资，并没有参与管理日常的采矿工作，其地位作用相对其他砂场老板较小，量刑可比上诉人冯斌、黄资棉、钟伟平稍轻。上诉人冯伟安、黄国龙、关天球、梁国要、黄庭、曾立年、何宏基、叶根追、施显峰、原审被告人蔡木期受雇请从事非法采砂，领取报酬，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法可从轻、减轻处罚。上诉人曾传万明知他人非法采矿，出租场地，提供供电等便利条件，起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人吴明很与非法采矿者事前通谋，介绍卖砂按一定比例收取报酬，从中牟取非法利益，起辅助作用，是从犯，依法从轻处罚。上诉人冯斌、钟伟平、陈雪聪、万润广、冯伟安、曾传万、关天球、梁国要、叶根追、曾立年、黄国友、何宏基、黄庭、施显峰、原审被告人蔡木期、吴明很归案后均能坦白交待罪行，依法可以从轻处罚。本案非法采矿犯罪的违法所得应当依法追缴，缴获的作案工具应当予没收。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，
裁定如下：驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 卫小玲
审判员 余荣灿
审判员 胡铃铃
二〇一九年三月四日
书记员 陈慧雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 来自