河北省唐山市中级人民法院刑事裁定书（2019）冀02刑终176号原公诉机关河北省唐山市古冶区人民检察院。上诉人（原审被告人）阎双友，男，1963年4月12日出生于唐山市，汉族，本科文化程度，中共党员，迁安市卫生和计划生育局党委书记、局长。户籍所在地河北省迁安市，现住河北省迁安市。因涉嫌滥用职权罪、贪污罪、受贿罪，2017年6月3日经唐山市古冶区人民检察院决定，于当日由唐山市公安局古冶分局指定居所监视居住，因涉嫌滥用职权罪、受贿罪，2017年7月7日经唐山市人民检察院决定，于当日被唐山市公安局古冶分局逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。辩护人张文江，河北弘丹律师事务所律师。辩护人陈利辉，河北东明律师事务所律师。河北省唐山市古冶区人民法院审理河北省唐山市古冶区人民检察院指控原审被告人阎双友犯受贿罪一案，于2018年12月29日作出（2018）冀0224刑初6号刑事判决。宣判后，原审被告人阎双友不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人阎双友的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了阎双友，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。河北省唐山市古冶区人民法院认定，一、被告人阎双友于2010年11月至2013年8月担任迁安市建昌营镇党委书记，其间，其利用职务上的便利，于2012年9月帮助高某1中标了迁安市建昌营镇农民保障性住房工程项目。2012年10月份，被告人阎双友的妻子沈某跟高某1借款300万元人民币，截至案发，合计还款230万元，还欠70万元。2013年2月6日，被告人阎双友下午和司机石某前往唐山，与陈某吃饭，并入住唐山市锦江国际饭店。
二、阎双友担任迁安市建昌营镇党委书记期间，利用职务上的便利，于2012年8月帮助杨某1中标了迁安市建昌营镇第三完全小学工程，事后，阎双友于2012年10月26日以借款的名义向杨某1索要100万元，用于偿还他人借款。阎双友具有偿还能力，但至今未归还。
三、阎双友于2013年8月至2015年7月担任迁安市卫生局党委副书记、局长，其间，其利用职务上的便利，为迁安市辉旺装饰工程有限公司经理孟某谋取利益，于2014年春节前后收受孟某给予的现金8万元。另查明，2017年10月19日，被告人阎双友家属退缴涉案款149万元。认定上述事实，有经庭审举证、质证的沈某自书的情况说明、收条、银行凭证、证人高某1、沈某、孙某、杨某2、高某2、石某、陈某、李某、杨某1、杨某3、马某、孟某的证言、被告人阎双友的供述、河北省农村信用社复式记账凭证、中国农业银行股份有限公司银行卡取款凭条、现金支领单、社会信息采集平台截图、协助查询存款通知书、杨某3、李某、孙某银行账户明细、建昌营镇第三完全小学教学楼及幼儿园工程、外网及附属工程招标备案材料、结工程款凭证、阎双友房产材料、迁安市精神病医院迁建工程招投标材料、拨付工程款明细、户籍证明及现实表现、干部任免审批表、任免通知证、案件移送函、指定管辖决定书立案决定书及告知笔录、指定居所监视居住文书及告知笔录、延长指定居所监视居住期限请示及批复、逮捕文书及告知笔录、律师会见应当经过许可/可以不经许可会见通知书、案件移送审查起诉告知书、河北省行政事业单位资金往来结算票据等证据证实，足以认定。河北省唐山市古冶区人民法院认为，被告人阎双友身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益的行为已构成受贿罪，唐山市古冶区人民检察院指控被告人阎双友犯受贿罪的罪名成立，应依法追究其刑事责任。
公诉机关关于被告人阎双友在2013年2月6日索要高某1100万元贿赂款的指控，其指控的主要证据之一高某2的证言证实，高某1行贿的100万元系其于2013年2月6日在银行支取，其中一张取款凭条显示支取时间为2013年2月6日16:53:21，行贿人高某1证言称高某2将钱准备好后2013年2月6日下午高某1让阎双友来迁安市其所在公司取款。而出庭证人石某，陈某证实2013年2月6日下午四、五点左右，被告人阎双友在唐山市与证人陈某在一起，且有唐山国际锦江饭店关于阎双友2013年2月6日晚的入住记录。故
本院认为公诉机关指控被告人阎双友在2013年2月6日在迁安市向高某1索要100万的事实证据不足，不予认定。
公诉机关关于被告人阎双友以借款为名索要杨某1100万元贿赂款的指控，事实清楚，证据充分，应依法予以认定。本案中，被告人阎双友利用职务上便利为杨某1在第三完小工程中提供帮助，后以借款的名义要求杨某1替其偿还李某借款100万元，借款后，被告人阎双友有偿还能力但一直没有表示偿还，至案发已有四年，另阎双友与杨某1之间并无其他经济往来，综合分析，对被告人阎双友及辩护人对该笔款项并非受贿款而系借款的辩护意见不予采信。
公诉机关关于被告人阎双友收受孟某8万元受贿款的指控，公诉机关及辩护人对被告人阎双友到案后主动交代收受孟某8万元受贿款的犯罪事实不存在异议。被告人阎双友的辩护人张文江、陈利辉辩护称，收受孟某8万元的事实是办案机关没有掌握的事实，被告人阎双友做了供述，依法应认定为自首的辩护意见，经查，被告人阎双友系在市纪委发现其违法犯罪问题后，由唐山市纪委带走接受调查，并非主动到案，不符合自首的条件，但到案后能够如实供述，依法认定为坦白。综上，依法认定被告人阎双友受贿共计108万元，被告人阎双友当庭自愿认罪，具有坦白情节，主动退赃，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、三百八十六条、三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，判决被告人阎双友犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30万元；被告人阎双友退缴的受贿款108万元予以没收，上缴国库。原审被告人阎双友上诉提出：
一、其让杨某1替其偿还李某100万元欠款属于借款，并非受贿。杨某1中标工程是合法中标，并无证据证实其打招呼及打招呼所起的作用。其借杨某1的100万元后，一直在偿还高某1的300万元借款，所以没有还涉案的100万元。其与杨某1之间存在其他往来，在没能偿还欠款的前提下请杨某1一家去云南旅游，表示仍需时间偿还借款。所以二人之间系借贷关系，并非受贿。
二、其受到刑讯逼供，杨某1受到办案机关的体罚和威胁，获得的非法证据应予以排除，应当采信其庭审期间的供述及证人杨某1出庭作证的证言。原审被告人阎双友的辩护人张文江提出与阎双友上诉理由相一致的辩护意见外，另提出一、阎双友并未利用职务上的便利帮助杨某1中标。马某所在的招投标公司不属于阎双友的职务范围。
二、原审不应采纳马某的证言。阎双友供述不认识马某，也没有给马某打过电话。且马某和阎双友并不是一个单位，其没有理由按照阎双友的意思办事。原审被告人阎双友的辩护人陈利辉提出与阎双友上诉理由相一致的辩护意见外，另提出一、并无证据证实阎双友有借钱不还的明确表示，也就是说杨某1得具有不再索要的主观意思，且阎双友有拒不归还的主观故意，否则才构成受贿。
二、阎双友构成自首，其向杨某1借款100万元，收受孟某8万元的事实是办案机关没有掌握的事实，其做了主动供述，应当认定为自首。其还具有退赃、当庭自愿认罪、初犯的犯罪情节，请求二审法院对其判处缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，且所依据的证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人阎双友作为国家工作人员，利用职务及地位形成的便利条件，索取、非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。关于阎双友及其辩护人提出阎双友让杨某1帮其偿还100万元欠款不属于受贿的上诉理由及辩护意见，经查，阎双友担任迁安市建昌营镇党委书记期间，迁安市建昌营镇政府作为甲方发包迁安市建昌营镇第三完全小学工程。该工程由唐山市纪宇工程项目管理有限公司迁安分公司从事招标代理业务，该公司工作人员马某负责与甲方沟通、发布招标公告、编制招标文件、组织开标、评标、发布招标公告。阎双友作为该镇的党委书记，利用镇政府甲方的身份及其职务上便利，向主管该项目的副镇长张学军及马某打招呼，马某在招标活动中，违反公平原则、相关法律法规及行业规范，给予杨某1竞争优势，最终杨某1得以中标。且阎双友在施工过程中亦提供帮助使得该工程得以顺利进行。阎双友的供述、杨某1在侦查机关的证言与马某的证言能够相互印证，可以证实上述事实。之后，阎双友让杨某1帮其偿还李某100万元欠款。杨某1在侦查机关的证言证实其与阎双友并不熟识，除了涉案的100万元，并没有任何其他经济往来。阎双友就该100万元未与杨某1签订借款协议或书写借条，打破其向李某借款300万元及向高某1借款300万书写借条的习惯，有悖于正常的借贷关系。同时杨某1在侦查机关的证言证实其替阎双友还这100万元的欠款是因为阎双友在其中标工程等事项上提供了帮助，就算阎双友不让还欠款，基于感谢，其也会给他表示表示，所以还这100万元就算是给他的好处费。因为觉得100万元有点多，曾暗示阎双友能不能再退点，但是他没搭理该暗示，所以其知道这100万元肯定没戏了。故杨某1主观上是希望阎双友归还100万元，借款之初双方尚未达成行受贿的合意。在替阎双友还款三年多以后，杨某1向阎双友暗示还款，阎双友没有搭理，杨某1基于阎双友的职务影响放弃对该笔款项的追索，实质上二人达成了行受贿合意。同时阎双友在北京、海南、迁安有多处商品房，在迁安有两处底商，每年有高达三十多万的租金收入，至案发后有夫妻共同存款上百万元。其在2012年10月份让杨某1替其偿还100万元欠款时亦向高某1借款300万元。在高某1向其追偿欠款时，阎双友通过各种途径分期偿还230万元，到案发时尚欠70万元，却未偿还杨某1任何钱款。根据上述因素综合判断，阎双友与杨某1不存在真实的债权债务关系，而是以借款为名，非法收受他人财物。故本院对阎双友及其辩护人提出阎双友让杨某1帮其偿还100万元欠款不属于受贿的上诉理由及辩护意见不予支持。对其辩护人张文江提出阎双友并未利用职务上的便利帮助杨某1中标的辩护意见不予支持。对其辩护人陈利辉提出并无证据证实阎双友具有借钱不还的明确意思表示的辩护意见不予支持。关于阎双友及其辩护人提出非法证据应当排除的上诉理由及辩护意见，经查，一审期间阎双友及其辩护人就非法证据并未提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、内容等相关线索及证据材料。证人杨某1并未提出其证言系遭遇暴力、威胁等违法手段所取。杨某1在侦查机关所作的证言由其阅读无误签字及摁手印，且和证人马某、李某的证言相互印证，符合证据三性，应当依法采纳。其在一审期间出庭作证，仅以紧张、压力大，当时不清楚及当时其没有看为由部分推翻其在侦查机关所作证言，理据不足。一审法院采信其在侦查机关的证言并无不当，故本院对该上诉理由及辩护意见不予支持。本案所采信的证据均经一审庭审质证、认证，符合法律规定，故本院对阎双友的辩护人张文江提出不应采信马某的证言的辩护意见不予支持。关于阎双友的辩护人陈利辉提出可对阎双友适用缓刑的辩护意见，原审法院结合本案犯罪情节，阎双友认罪、悔罪的态度，在量刑时充分予以公正的考量，量刑适当，故本院对该辩护意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 孙霞琳
审判员 程兰芳
审判员 曹留柱
二〇一九年三月四日
书记员 马 颖 来源：