安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终468号
上诉人（原审被告）：王国宏，男，1970年4月29日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
委托诉讼代理人：曹振东，安徽中特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周怡晴，安徽中特律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审原告）：张彬，男，1972年1月19日出生，汉族，住安徽省肥西县。
原审
被告：刘德伦，男，1969年9月4日出生，汉族，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：汪勇，安徽金亚太律师事务所律师。
委托诉讼代理人：葛晓治，安徽金亚太律师事务所实习律师。
原审
被告：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路****。
法定代表人：吴飞，董事长。
委托诉讼代理人：李光，职员。
委托诉讼代理人：宣南春，浙江宣博律师事务所律师。 上诉人王国宏因与被上诉人张彬、原审被告刘德伦、浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初9318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 王国宏上诉请求：撤销原判第一项，改判王国宏向张彬支付工程款23.05万元，由张彬承担一、二审诉讼费。事实及理由：一审认定事实错误。王国宏与张彬签订的合同约定王国宏前期施工了地基焊接防雷预埋、所有主体线管预埋、所有二次接管、所有外墙雨水和屋面雨水管道安装。张彬无故退场后，王国宏又替张彬施工了后期电缆、所有消防栓头、水带、水枪、灭火器、卷盘、消防箱安装、消防联动五方对讲安装、消防联动调试、消防水管后期维修、蓄电柜安装、消防管红色油漆粉刷、雨水井污水井安装、消防管材不符合清单用料返工、将镀锌复合管用镀锌管替代导致的返工。上述14项工程造价共计35万元，一审仅认定王国宏完成工程量4万元，与事实不符。张彬未按合同约定完成施工任务，83万元系王国宏从浙江建工公司处应得的承包价，非张彬应得价款，王国宏、张彬所签合同非包死价合同，工程经结算应为72万元。 张彬辩称，张彬与王国宏约定包干价为83万元，张彬已按约施工完毕，王国宏主张从83万元中扣除35万元，无事实依据。 刘德伦述称，浙江建工公司将工程分包给王国宏，刘德伦仅系项目负责人，浙江建工公司与刘德伦被告主体不适格。 浙江建工公司述称，业主方周谷堆物流园尚欠浙江建工公司约一千六百多万工程款；浙江建工公司与王国宏无合同关系，非适格被告；一审判决超出张彬诉讼请求；浙江建工公司于2019年1月向王国宏支付了5.2万元，请求撤销原判。 张彬向一审法院起诉请求：王国宏、刘德伦、浙江建工公司向其支付工程款73万元及逾期利息，并承担诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2017年2月20日，王国宏（甲方）与张彬（乙方）签订了一份《消防水电工程施工合同》，合同载明：甲方将百大周谷堆冷冻一号楼消防水电工程分包给乙方，乙方承包范围为“1、甲方前期完成部分工程量（前期电线管预埋二次配管按实际工程量扣除，从总工程款扣除，现场所剩下材料清单，折成价格从工程款中扣除附清单为准）；2、负责所有建筑内电线、控制箱、照明灯具的材料和安装；3、负责水电消防安装工程所涉及的地面的挖土、套管、埋管、填土、墙上开洞、墙地面开槽、螺栓预埋等全部配套工作的材料和施工”；本工程承包方式为大包干，包干总价人民币83万元整，为闭口包干合同，即包设备、包安装、包机械、包安全、包工期、包质量，合同总价须包括按合同要求执行并完成本工程所需的一切费用，总价中包含施工图纸的全部内容，乙方须自行承担工程量清单的数量差错的风险，报价预算中材料价和人工价的高与低、工程量的多少，均不影响总价锁定，总价中包含乙方所供材料以及乙方所施工的质检费用；本工程将按月进度付款，附件中的估价表作为月进度款申报参考依据，每个月按实际工程总量申报工程进度款，乙方将完成工作量上报甲方，经甲方和监理审核确认后，最迟40天按其完成的工作量的60%支付工程进度款，乙方所负责的工程整体完工，上报甲方和监理确认后，10天内工程款付至95%（不包含消防队验收），乙方每月按时申报所完成的工程量，如果未报当月所有工程量代入下月，所有工程量甲方不经手，只签字，本月将自行垫付人工和材料所有费用，余下的5%为质保金；本工程主体工期暂定为2017年2月20日至2017年3月31日，如果乙方由于社会协调能力不足，或者材料、人力、机械、安全等任何原因，无法按时履行合同约定的工程，甲方将要求乙方限期整改，整改一周仍然无效时，甲方有权终止乙方全部或者部分合同，并另行安排其他公司进场赶工，乙方不得有任何异议，乙方因此蒙受的损失自行承担，如果是甲方工程款不到位的由甲方承担乙方一切费用，如果不按工期施工，造成项目部损失由乙方承担；乙方必须建立质量保证体系，切实加强质量管理，确保所施工工程的实体质量和相应资料都能够验收合格，乙方在施工中如达不到合格的质量，甲方有权终止乙方合同，甲方另选队伍进场，乙方无条件退场；工程保质期一年，自工程整体验收合格之日起算，质保期内乙方所施工的工程发生质量问题，乙方在接到甲方通知后，须在48小时内组织力量维修，乙方不响应或者维修不合格时，甲方有权自行组织维修，费用从乙方质保金中扣除，质保期满，扣除甲方代为维修费用，剩余的质保金10日内甲方一次性支付乙方。 合同签订后，张彬组织工人进行了施工。刘德伦分别于2017年5月29日、10月11日向张彬支付8万元和2万元，共计10万元。张彬催要工程款未果，遂起诉至一审法院。 案涉工程于2017年11月27日验收，总承包单位为浙江建工公司。一审庭审中，浙江建工公司、刘德伦均认可刘德伦系浙江建工公司员工及案涉工程项目负责人，并共同递交了刘德伦与王国宏签订的《水电安装承包施工合同》及《结算汇总表》，确认王国宏决算价为721833.29元，扣除已付10万元，尚欠王国宏621833.29元。 一审中，王国宏申请对张彬未入场前、提前退场后由王国宏完成的工程量价款进行评估，一审法院遂委托安徽瑞邦工程造价有限公司进行工程造价鉴定，后因王国宏拒绝支付鉴定费，鉴定报告未出具。 一审法院认为，《消防水电工程施工合同》签订主体为张彬、王国宏，二人均系无建筑资质的个人，该合同应属无效，但工程竣工验收合格，张彬请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。该合同约定“承包方式为大包干，包干总价人民币83万元，闭口包干合同……乙方须自行承担工程量清单的数量差错的风险，报价预算中材料价和人工价的高与低、工程量的多与少，均不影响总价锁定”，故约定工程价款为包干价，张彬自行承担亏损风险。根据公平及诚实信用原则，前述合同约定施工方自负盈亏，发包方亦应如此，王国宏能否从其与浙江建工公司的合同中获利，不影响其与张彬对合同包干价的约定，故王国宏主张按决算价确定张彬施工价款，与合同约定不符，不予采纳。合同虽约定“甲方前期完成部分工程量（前期电线管预埋二次配管按实际工程量扣除，从总工程款扣除，现场所剩下材料清单，折成价格从工程款中扣除附清单为准）”，但未明确约定前期完成的工程量数额及价款，亦未载附后清单，王国宏主张张彬未完成工程及提前离场，未提交证据加以证明，不予采信。王国宏申请对己方前、后期施工量及价款进行司法鉴定，却拒绝垫付鉴定费，导致鉴定无果，视为王国宏举证不能，王国宏应承担不利后果，王国宏主张从总价款中扣除前期工程量工程款及垫、代付费用合计526520.17元，无事实及法律依据，不予支持。张彬自认双方约定王国宏投入的前期工程价款为4万元，该款应从总价款中扣除，结合已付工程款10万元，王国宏还应向张彬支付工程款69万元。合同约定工程款5%为工程质保金，于验收合格一年后无息付清，工程于2017年11月27日竣工验收，故5%质保金39500元（79万*5%）付款期限未届满，张彬应就质保金另行主张。王国宏应向张彬支付到期工程欠款650500元。王国宏迟延支付工程价款，应从应付工程价款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准向张彬支付利息，张彬诉请从立案之日起算，予以支持。张彬与刘德伦无合同关系，张彬主张刘德伦承担付款责任，缺乏事实及法律依据，不予支持。浙江建工公司系工程总承包单位，刘德伦系该公司员工及案涉工程项目负责人，刘德伦代表浙江建工公司与王国宏签订《水电安装承包施工合同》，刘德伦、浙江建工公司确认尚欠王国宏工程款621833.29元，庭审陈述及证据反映浙江建工公司知晓张彬系案涉水电消防工程实际施工人，故张彬主张浙江建工公司在欠付工程款范围内承担付款责任，予以支持。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：
一、王国宏于判决生效后十日内一次性给付张彬工程款650500元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年10月24日至款清之日的利息；
二、浙江省建工集团有限责任公司在欠付工程款621833.29元的范围内向张彬承担责任；
三、驳回张彬的其他诉讼请求。案件受理费11100元，财产保全费4520元，由张彬负担1000元，王国宏负担14620元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，王国宏、张彬均系无建筑施工资质的自然人，王国宏将其承接的百大周谷堆冷栋一号楼消防水电工程转包给张彬，双方就该工程转包事宜签订的《消防水电工程施工合同》违反法律、法规禁止性规定，自始无效，但张彬完成了合同项下施工任务，工程竣工验收合格，故依据最高人民法院相关司法解释，张彬有权参照合同约定主张施工价款。经查前述合同约定包干总价为人民币83万元整，王国宏上诉称其与张彬的工程结算价为72万元，与合同约定不符，且未提供二人其他结算凭证，故对该上诉理由不予采纳。王国宏上诉称其代张彬施工了合同项下工程量35万元，未提供充足、必要之证据予以证明，一审采信张彬自认事实，认定张彬应得总价款为79万元（83万元-4万元），并无不当，本院予以确认。 浙江建工公司二审答辩虽对原判提出异议，但未提起上诉，视为其认可原判结果，本院对其异议不予处理。 综上，王国宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7600元，由王国宏承担。 本判决为终审判决。
审判长 张长海
审判员 马枫蔷
审判员 沈 静
二〇一九年三月四日
书记员 俞文静 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 来源：百度“”