广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终258号原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄小栋，男，1978年7月5日出生，汉族，高中文化，司机，户籍地广东省连平县。因本案于2018年7月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人吴达年，男，1977年2月19日出生，汉族，高中文化，佛山汽运集团员工，住佛山市禅城区。因本案于2018年7月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人曲长沙，男，1958年1月9日出生，汉族，高中文化，退休职工，住佛山市禅城区。因本案于2018年7月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，同年11月22日被取保候审。原审被告人刘永洪，男，1976年11月2日出生，汉族，初中文化，司机，住广东省广州市增城区。因本案于2018年7月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人刘学明，男，1992年6月21日出生，汉族，初中文化，务工人员，住广东省阳春市。因本案于2018年7月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人吴达年、曲长沙、刘永洪、刘学明、黄小栋犯开设赌场罪一案，于2018年12月28日作出（2018）粤0604刑初1494号刑事判决。原审被告人黄小栋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年4月份开始，被告人吴达年、曲长沙、黄小栋、刘永洪、刘学明以先后加入的形式，在佛山市禅城区卢江里新村十一巷13号三楼出租屋内开设赌场，供赌客以扑克牌玩“三公大吃小”等形式进行赌博活动，从中抽头渔利。期间，被告人黄小栋负责招揽赌客，被告人刘永洪负责派牌和“抽水”，所得抽头渔利由五被告人分配，其中被告人吴达年、曲长沙、刘学明各占25%，被告人黄小栋、刘永洪共占25%。2018年7月6日凌晨，民警在上述抓获被告人吴达年、曲长沙、黄小栋、刘永洪、刘学明，当场从被告人吴达年身上缴获赌资人民币16600元、从被告人黄小栋身上缴获赌资人民币14650元、从被告人曲长沙身上缴获赌资人民币5100元、从被告人刘学明身上缴获赌资人民币1500元、从被告人刘永洪身上缴获赌资人民币9700元，从现场查获POS机1台、赌桌1张、扑克牌1副等物。同年11月22日，被告人曲长沙通过家属向佛山市禅城区人民检察院上缴违法所得人民币5000元。另认定，2018年12月4日、5日、6日、被告人刘永洪、刘学明、吴达年、黄小栋，分别通过家属向佛山市禅城区人民法院上缴违法所得人民币3000元、8000元、5000元、5000元。被告人曲长沙因战致残，残疾等级六级，残疾证编号：粤军E006394，发证日期：2014年6月24日。认定上述事实的证据有：证人梁某1、陈某、梁某2、潘某、梁某3、周某、曾某、廖某、李某1、李某2的证言及辨认笔录，现场勘验检查笔录、现场照片，扣押笔录、扣押清单，房屋出租协议，抓获经过，户籍证明，被告人吴达年、曲长沙、刘永洪、刘学明、黄小栋在侦查阶段的供述及辨认笔录。根据上述事实与证据，原审法院认为，被告人吴达年、曲长沙、刘永洪、刘学明、黄小栋无视国家法律，以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人吴达年、曲长沙、刘永洪、刘学明、黄小栋归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。五被告人均通过家属上缴违法所得，可酌情从轻处罚。根据三被告人的所占股份及参与时间，可酌情从轻处罚。鉴于被告人曲长沙认罪态度好，积极上缴赃款，确有悔罪表现且身体有重大残疾，符合宣告缓刑的条件，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人吴达年犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
二、被告人曲长沙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。
三、被告人刘永洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元。
四、被告人刘学明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。
五、被告人黄小栋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元。
六、扣押五被告人的赌资共计人民币47550元及五被告人上缴的违法所得共计人民币26000元予以没收，由扣押单位上缴国库。
上诉人黄小栋上诉称，其后于第一、二原审被告人加入赌场，也没有招揽赌客，原审对其量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄小栋，原审被告人吴达年、曲长沙、刘永洪、刘学明犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。对于上诉人黄小栋提出的上诉意见，经查，黄小栋在侦查阶段稳定供称其在赌场负责叫赌客过来参赌，其他同案人的供述均能对此予以印证，黄小栋的行为属于积极参与开设赌场。原审根据黄小栋参与赌场的时间、所占股份，对其酌情从轻处罚，已与第一、二原审被告人的量刑予以了区分，量刑适当。上诉人黄小栋的上诉所提理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人黄小栋、原审被告人吴达年、曲长沙、刘永洪、刘学明、无视国家法律，以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。吴达年、曲长沙、刘永洪、刘学明、黄小栋归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。五人均通过家属上缴违法所得，可酌情从轻处罚。根据刘永洪、刘学明、黄小栋所占股份及参与时间，可酌情从轻处罚。鉴于曲长沙认罪态度好，积极上缴赃款，确有悔罪表现且身体有重大残疾，符合宣告缓刑的条件，可以对其宣告缓刑。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 邱卫玲
审判员 唐毅军
审判员 李寿桥
二〇一九年三月四日
书记员 李于蓝附本案相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 搜索“”