河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终1848号
上诉人（原审原告）：邢焕保，男，1974年5月1日出生，汉族，住河南省淇县。
委托诉讼代理人：唐海文，河南奥博律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）：河南福泰建筑安装有限公司，住所地安阳市胜利路中段路西。
法定代表人：李志刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贺志军，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
委托诉讼代理人：康保辉，男，该公司员工。代理权限为一般代理。
原审
被告：淇县名典房地产开发有限公司，住所地鹤壁市城乡一体化示范区经四路西侧、纬十一路北侧（淇水佳园）。
法定代表人：尚世宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张志新，河南豫龙律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人邢焕保、河南福泰建筑安装有限公司（以下简称河南福泰公司）因与原审被告淇县名典房地产开发有限公司（以下简称淇县名典公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初2112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邢焕保及其委托诉讼代理人唐海文，上诉人河南福泰公司的委托诉讼代理人康保辉、贺志军，原审被告淇县名典公司的委托诉讼代理人张志新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邢焕保上诉请求：1、撤销原判，依法改判河南福泰公司支付工程款（不含质保金347294元）988052元；2、诉讼费由河南福泰公司承担。事实和理由：1、邢焕保的实际施工范围包括售楼部，且已经交付使用，售楼部面积为851.5㎡，单价为360元/㎡，应支付售楼部工程款为306540元，一审判决遗漏售楼部的工程款错误。2、一审法院计算工程款错误，案外人邢爱民的银行取款凭证400000元与邢爱民向河南福泰公司出具的收据重复计算，且邢爱民出具收到钢筋款200000元系河南福泰公司当时的施工负责人刘永军向邢爱民借款的偿还与本案工程款无关，不应扣除工程款。河南福泰公司辩称，1、一审中，邢焕保未主张售楼部工程款，故不存在对工程款漏判问题。2、2016年底，邢焕保从河南福泰公司领取900000元农民工工资，仅出具了700000元收据，经多次督促，到2018年3月才出具剩余200000元手续，邢焕保与刘永军的借款与本案无关，其以200000元工程款抵顶刘永军的借款依据不足。3、400000元工程款的领取手续清楚，不存在重复计算的问题。4、邢焕保一审变更诉讼请求为1000000元，二审上诉时又主张1335346元（工程款988052元、质保金347294元），其上诉请求超出其一审主张范围。淇县名典公司辩称，其与邢焕保之间就涉案工程不存在合同关系，涉案工程由淇县名典公司合法发包给了河南福泰公司，淇县名典公司只对河南福泰公司按合同约定结算工程款，邢焕保及河南福泰公司上诉请求均未要求其承担责任，一审判决淇县名典公司不承担责任是正确的。河南福泰公司上诉请求：1、撤销原判，驳回邢焕保的诉讼请求，或依法改判河南福泰公司于2019年3月15日前支付邢焕保工程款102497.8元（竣工结算面积18757.18㎡，单价为360元/㎡，已支付工程款6650087元）；2、一审、二审诉讼费由邢焕保承担。事实和理由：1、双方签订的涉案合同约定工程竣工验收合格后付款95%，余款5%一年内付清，尾款未约定利息，工程款不应支付利息。案涉工程于2018年3月15日验收合格，尾款届满日应为2019年3月15日，一审法院判决从2018年3月15日支付全部工程款及利息错误。2、邢焕保在施工中存在违规违章行为，一审法院未扣除罚款131000元错误。3、一审法院对邢焕保的施工面积计算错误，应当按照竣工面积18757.18㎡计算。邢焕保辩称，1、邢焕保与河南福泰公司之间没有签订任何施工合同，即使签订，邢焕保无施工资质合同也是无效的。邢焕保施工的涉案工程是由刘永军与河南福泰公司签订的，后刘永军无能力进行施工，经河南福泰公司和淇县名典公司三方同意由邢焕保对涉案工程进行施工，并确定了协议书。2、邢焕保在一审中保留了5%的质保金诉权，没有请求质保金。3、利息有约定按照约定，无约定按法定。涉案施工合同已经质监部门备案，售楼部已经使用多年，均为合格工程。一审判决判决工程款及利息有事实及法律依据。4、河南福泰公司及淇县名典公司均未按照合同及建筑法的相关规定支付3%-5%施工费。邢焕保只是承包劳务部分，河南福泰公司与邢焕保无任何合同和约定，其没有罚款的权利和资格，对邢焕保没有约束力，也违反了法律的强制性规定。5、邢焕保是涉案工程的实际施工人，最终的工程量应当有决算按照决算，无决算按照多部门对涉案工程进行验收备案的面积计算。一审法院面积计算正确。另应当查明售楼部的施工情况予以判决。淇县名典公司辩称，其与邢焕保之间就涉案工程不存在合同关系，涉案工程由淇县名典公司合法发包给了河南福泰公司，淇县名典公司只对河南福泰公司按合同约定结算工程款，邢焕保及河南福泰公司上诉请求均未要求其承担责任，一审判决淇县名典公司不承担责任是正确的。邢焕保向一审法院起诉请求：河南福泰公司、淇县名典公司连带支付邢焕保工程款988052元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类银行贷款利息至实际履行完毕之日止）。一审法院认定事实：淇县名典公司开发建设的位于淇县纬十一路北侧、经四路西侧、支路十三东侧的淇水佳园小区工程施工蓝图所示全部内容以1050元/㎡的价格承包给河南福泰公司，规模为59282㎡。后河南福泰公司将涉案工程承包给刘永军，刘永军将涉案工程承包给邢焕保。2014年12月12日，邢焕保与刘永军签订《建筑工程施工合同》，约定由邢焕保对涉案工程具体施工。本工程劳务承包单价按照360元/平米的单价计算。建筑面积按图纸标注建筑面积计算。乙方必须向甲方一次性交纳300000元工程质量保证金（每平方米按15元计算）。质量保证金退还方式为：±0.000退还保证金的50%，主体验收合格后剩余保证金全部退还。合同第七条约定：主体封顶付到承包总造价的55%，二次结构完成付承包总造价的10%，粉刷完工付承包总造价的15%，工程竣工验收合格后付承包总造价的15%，剩余5%一年内付清。涉案工程经河南省房屋建筑工程和市政建设基础设施出具工程竣工验收备案证书，载明：涉案工程6号楼实际建筑面积为8288.77㎡，13号楼实际建筑面积为11005.38㎡。共计施工面积19294.15㎡（8288.77㎡+11005.38㎡=19294.15㎡），故河南福泰公司应支付邢焕保工程款共计6945894元（19294.15㎡×360元/㎡=6945894元）。涉案工程于2018年3月15日验收合格。河南福泰公司已支付邢焕保、邢爱民工程款4916662元，代其向王东兴支付工程款133000元，向张秀明支付工程款59000元，向孔德飞支付工人工资8000元，向邢爱民支付工人工资400000元，代劳动局向邢焕保支付工人工资1057425元，代邢焕保支付租赁费76000元，共计支付邢焕保6650087元（4916662元+133000元+59000元+8000元+400000元+1057425元+76000元=6650087元），下欠工程款共计295807元（6945894元-6650087元=295807元）。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，刘永军与邢焕保签订的《建筑工程施工合同》、邢焕保与河南福泰公司的法定代表人等人签订的《协议书》均合法有效，双方权利义务关系明确，河南福泰公司在邢焕保工程完工后未履行完毕支付价款的义务，尚欠邢焕保工程款合计295807元未支付，故对邢焕保请求河南福泰公司支付工程款共计295807元的诉请予以支持。关于邢焕保请求河南福泰公司按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起至实际履行完毕之日止的利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案工程于2018年3月15日验收合格，故对邢焕保以295807元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年3月15日起至实际履行完毕之日止的利息的诉请予以支持。对于邢焕保请求淇县名典公司对上述债务承担连带偿还责任的诉请，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，本案淇县名典公司将涉案工程发包给具有资质的河南福泰公司，故对邢焕保的该诉请不予支持。一审法院判决：
一、河南福泰公司于判决生效后十日内支付邢焕保工程款295807元，并以295807元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年3月15日起至实际履行完毕之日止的利息；
二、驳回邢焕保的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13680元，由邢焕保负担9585元，河南福泰公司负担4095元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。邢焕保提交：鹤壁淇水佳园门面房设计图打印件一套，拟证明：该售楼部是由邢焕保所施工，总面积为851.2平方米。河南福泰公司质证认为该证据是复印件，不是原件，也没有盖相关印章，不予认可。淇县名典公司质证认为售楼部系淇县名典公司发包给河南福泰公司工程的一部分，河南福泰公司交由谁施工，其不清楚。河南福泰公司提交：1、河南正大建筑勘查设计有限公司修改通知单两份；2、河南福泰公司与淇县名典公司的工程决算书两份；3、淇县名典公司对河南福泰公司的工程罚款单两份，拟证明：涉案工程结算面积是18633.44㎡，设计变更面积是18879.7㎡，一审法院计算面积错误，且应支持罚款。邢焕保质证认为，决算书及修改通知单是河南福泰公司和淇县名典公司单方决算，应当按照质监部门竣工验收的实际面积进行决算。对于罚款单，其没有权利进行罚款，罚款对邢焕保没约束力和效力。淇县名典公司质证认为对证据的真实性均无异议。涉案工程的决算应当按照决算书认定的面积及工程造价进行决算。
本院认为，邢焕保提交的鹤壁淇水佳园门面房设计图系打印件，无法核实其真实性，且河南福泰公司不予认可；河南福泰公司提交的修改通知单显示的是工程施工过程中涉案工程的设计变更面积，该证据并不能证明邢焕保完工后的工程量和施工面积；河南福泰公司提交的工程决算书，该证据显示的结算面积与其提交的修改通知单显示的设计变更面积不相一致，且该证据系其与淇县名典公司按照双方之间的合同进行结算，邢焕保不是合同当事人，对邢焕保不发生效力；河南福泰公司提交的工程罚款单系淇县名典公司对其的工程罚款，邢焕保未签字确认，无法核实罚款金额的真实性，故本院对上述证据的证明力均不予确认。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，庭审中，河南福泰公司认可涉案售楼部系邢焕保实际施工，面积为851.2平方米。邢焕保认可涉案工程由其和案外人邢爱民共同施工。
本院认为，关于上诉人邢焕保所提出的邢焕保的实际施工范围包括售楼部，且已经交付使用，售楼部面积为851.5㎡，单价为360元/㎡，应支付售楼部工程款为306540元，一审判决遗漏售楼部的工程款错误的上诉理由。本案中，河南福泰公司、邢焕保对诉争工程款应当参照涉案《建筑工程施工合同》和《协议书》的约定进行计算均无异议，根据涉案《建筑工程施工合同》约定，邢焕保的承包范围包括售楼部，售楼部和主楼面积通算，承包价格为360元/㎡。一审中邢焕保主张工程款金额为1480000元后变更诉讼请求为988052元，其向法院提交的工程款计算明细中包括售楼部的工程款在内，一审法院对此未予审理不当，应当纠正。邢焕保主张售楼部面积为851.5㎡，二审庭审中河南福泰公司认可涉案售楼部系邢焕保实际施工，面积为851.2㎡，邢焕保对此面积亦未提出异议，故涉案售楼部的工程款为306432元（851.2㎡×360元/㎡=306432元）。邢焕保的该项上诉理由部分成立，本院部分予以支持。关于上诉人河南福泰公司所提出的一审法院对邢焕保的施工面积计算错误，应当按照竣工面积18757.18㎡计算的上诉理由。本案中，邢焕保对涉案售楼部、涉案6号楼和13号楼进行实际施工，涉案工程于2018年3月15日验收合格，根据同日河南省房屋建筑工程和市政建设基础设施出具的工程竣工验收备案证书显示：涉案工程6号楼和13号楼竣工验收的建筑面积分别为8288.77㎡和11005.38㎡，共计施工面积19294.15㎡，河南福泰公司、淇县名典公司以及河南正大建筑勘查设计有限公司等均加盖公章予以确认。河南福泰公司对此提出异议，一审中其认可涉案工程6号楼和13号楼的施工面积为19000㎡，二审中其提交的河南正大建筑勘查设计有限公司修改通知单和河南福泰公司与淇县名典公司的工程决算书，显示涉案工程设计变更面积为18879.7㎡，涉案工程结算面积是18633.44㎡。二者显示的面积并不一致，与其上诉主张的面积18757.18㎡也不一致，且设计变更面积，并不能证明邢焕保完工后的施工面积；同时，河南福泰公司与淇县名典公司于2018年11月按照双方之间的合同进行结算，因邢焕保不是合同当事人，且邢焕保对此面积不予认可，一审法院综合全案证据认定邢焕保对涉案工程6号楼和13号楼的实际施工面积为19294.15㎡，工程款为6945894元并无不当，河南福泰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人邢焕保所提出的一审法院计算工程款错误，邢爱民的银行取款凭证400000元与邢爱民向河南福泰公司出具的收据重复计算，邢爱民出具收到钢筋款200000元系对个人借款的偿还，与本案工程款无关，不应扣除工程款的上诉理由。本案中，邢焕保认可涉案工程由其和案外人邢爱民共同施工，河南福泰公司提交的已支付工程款手续合计金额为6650087元，邢焕保则对其中的600000元提出异议。首先关于400000元问题，本案中，河南福泰公司提交了邢焕保、邢爱民出具的收到工程款手续和2016年2月4日银行取款凭证，其中2016年2月2日、2016年2月3日和2016年2月5日，邢爱民分别出具收到工资款200000元、200000元和300000元借据，2018年2月3日邢爱民出具收到钢筋款200000元。一审庭审后，一审法院于2018年10月15日对邢爱民与董某（河南福泰公司的委托代理人）制作了询问笔录，在该笔录中邢爱民陈述2016年2月1日至5日，河南福泰公司直接给付邢爱民900000元（500000元是转账，400000元是现金），其在领取现金400000元时，按照规定应当是河南福泰公司把钱打给董某，董某再支付给邢爱民，因董某不在家，故其在银行取款凭证上标明邢爱民代董某。后来董某回来后又给河南福泰公司补签字，由劳动部门等监督，邢爱民将900000元款项给工人发放工资。当时其没有给董某打手续，2018年2月3日才给董某补签手续，其中包括2张200000元的工资款，1张300000元的工资款、1张200000元的材料款，共计900000元，4张银行取款凭证重复到900000元里面。董某作为河南福泰公司一审诉讼特别授权委托代理人对邢爱民的陈述予以认可，属于对其不利的自认，且二审庭审中，河南福泰公司认可其公司的工程款由董某负责对邢焕保和邢爱民结算，因此，该400000元属于重复计算，应当扣除，一审法院对此认定不当，应当纠正。邢焕保的该项上诉理由成立，本院予以支持。其次，关于200000元问题，邢爱民于2018年2月3日出具的证明条内容为收到售楼部（给刘永军）垫付钢筋款200000元（换2015年6月1日条），刘永军于2015年6月1日出具的借条内容为借到邢爱民现金167000元，月息3分计算，本资金用于售楼部钢筋款，见证人董某并签字，因借款与涉案工程款非同一法律关系，借款涉及的案外人刘永军未到庭，对借款当时情况及之后偿还借款的情况均无法查明核实，且根据邢爱民的上述陈述，其认可收到河南福泰公司款项900000元用于发放工人工资，其后补签的手续包括2018年2月3日钢筋款200000元，即扣除双方争议的200000元，邢爱民实际收款900000元但出具收款手续为700000元，邢爱民在200000元证明条中标注换借条，仅系邢爱民的单方行为，不能证明河南福泰公司、刘永军及邢焕保、邢爱民已对借款167000元的偿还达成一致意见，也不能证明河南福泰公司自愿对刘永军的借款同意偿还200000元，故一审法院综合本案证据情况认定该200000元为工程款并无不当，邢焕保、邢爱民对借款可另案解决。邢焕保的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。即河南福泰公司向邢焕保已付工程款为6250087元（6650087元-400000元=6250087元）。关于上诉人河南福泰公司所提出的邢焕保在施工中存在违规违章行为，一审法院未扣除罚款131000元错误的上诉理由。本案中，双方在施工过程中对施工人员行为的约束应协商进行，对按合同约定确需扣减工程款的事项亦应经双方签证确认，河南福泰公司所提交的罚款单系其单方制作，其以此单方证明要求邢焕保承担所谓罚款依据不足，且邢焕保均不予认可，一审法院未扣除罚款并无不当，河南福泰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人河南福泰公司所提出的双方签订的涉案合同约定工程竣工验收合格后付款95%，余款5%一年内付清，尾款未约定利息，工程款不应支付利息。案涉工程于2018年3月15日验收合格，尾款届满日应为2019年3月15日，一审法院判决从2018年3月15日支付全部工程款及利息错误的上诉理由。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。河南福泰公司认为本案工程款属于不当得利进行返还，不应支付利息的理由缺乏法律依据，本院不予支持。本案中，涉案《建筑工程施工合同》约定，售楼部和主楼面积通算，承包价格为360元/㎡。主体封顶付到承包总造价的55%，二次结构完付承包总造价的10%，粉刷完工付承包总造价的15%，工程竣工验收合格后付承包总造价的15%，剩余5%一年内付清。涉案工程于2018年3月15日验收合格，故本案工程款尾款5%的支付时间应为2019年3月15日。邢焕保于2018年5月21日向一审法院提起诉讼，其请求工程款988052元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类银行贷款利息至实际履行完毕之日止），未要求5%的工程款（邢焕保认为5%的尾款为质保金），其向一审法院提交的工程款计算清单中已自行扣除涉案6号楼和13号楼5%的工程款，一审法院全额予以判决，并从涉案工程验收合格之日即2018年3月15日起算工程款的利息不当，应当纠正。此外，邢焕保认为售楼部工程款不适用涉案《建筑工程施工合同》中余款5%一年内付清的约定，并要求全额支付售楼部工程款的理由缺乏证据支持，本院不予支持，此部分款项邢焕保可另案主张。故河南福泰公司的该项上诉理由部分成立，本院部分予以支持。综上，涉案工程款共计7252326元（6945894元+306432元=7252326元），河南福泰公司应支付邢焕保工程款6889709.7元（7252326元×95%=6889709.7元），河南福泰公司已支付邢焕保工程款6250087元，下欠工程款639622.7元（6889709.7元-6250087元=639622.7元）及利息（以639622.7元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年5月21日起至实际履行完毕之日止）。综上所述，上诉人邢焕保、河南福泰公司的部分上诉理由成立，本院部分予以支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实部分不清，适用法律正确，判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下：
一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初2112号民事判决；
二、河南福泰建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付邢焕保工程款639622.7元及利息（计算方式为：以639622.7元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年5月21日起至实际履行完毕之日止）；
三、驳回邢焕保的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13680元，由邢焕保负担4824元，河南福泰建筑安装有限公司负担8856元；二审案件受理费10730元，由邢焕保负担3784元，河南福泰建筑安装有限公司负担6946元（限于收到本判决之日起七日内向本院补缴诉讼费1209元，逾期本院将强制执行）。本判决为终审判决。
审判长 翁煜明
审判员 祁 祎
审判员 王建霞
二〇一九年三月三日
书记员 张亚楠 微信公众号“”