安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终957号
上诉人（原审原告）:安徽徽安驾校有限公司，住所地合肥市肥西县上派镇合安路如意楼101号，统一社会信用代码91340123355193980C
法定代表人：杨俊，经理。
委托诉讼代理人：徐浩，男，系公司工作人员。
委托诉讼代理人：李影，安徽黄金律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：汪浩，男，1972年2月19日出生，回族，住肥西县。
委托诉讼代理人：吴利娟，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。
上诉人安徽徽安驾校有限公司(以下简称徽安驾校)因与被上诉人汪浩劳动争议纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初3063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徽安驾校上诉请求：1.撤销原判第一、二项，改判徽安驾校不支付未签订劳动合同双倍工资、未休年休假工资、经济补偿金，不缴纳保险；2.本案一审、二审诉讼费用由汪浩承担。事实与理由：徽安驾校与汪浩的用工关系系承包合同关系，一审认定双方的用工关系符合劳动关系构成的基本要素，确认双方存在劳动关系错误。依据双方口头约定，双方为承包关系，甲方提供教练车供乙方使用，乙方按照学员培训人数进行分成；汪浩同时也在其他驾校担任教练员，双方参照其他教练的承包合同根据汪浩的工作量给予其相应的提成，徽安公司不另外支付基本工资；徽安驾校学员培训时间也为放学后和周末培训，汪浩的上班时间灵活松散，徽安驾校并未对其进行严格管理；汪浩所提供的劳务虽是驾校的业务组成范围，但其收入也是按照培训的人员进行提成；且汪浩2017年1月至9月旷工，严重违反规章制度；其严重失职造成其他学员人身伤害，致使驾校声誉受损并造成经济损失，徽安驾校据此解除合同，不应支付经济补偿金。综上，双方系承包合同关系，汪浩主张的双倍工资、补办社会保险等仲裁请求也已超过一年诉讼时效，一审判决徽安驾校为汪浩办理社会保险并支付经济补偿金等缺乏事实及法律依据。汪浩辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正。双方劳动合同到期以后没有续订劳动合同，徽安驾校应当支付双倍工资差额；汪浩在职期间，徽安驾校并未安排劳动者享受年休假，应支付未休年休假工资；按照法律规定用人单位自用工之日起，应为劳动者办理和缴纳社会保险，徽安驾校未给汪浩缴纳社会保险，劳动者因此离职，徽安驾校应予补缴并支付经济补偿金。徽安驾校向一审法院起诉请求：依法判令徽安驾校不支付汪浩经济补偿金12698.51元；依法判令徽安驾校不支付汪浩双倍工资73317.14元；依法判令徽安驾校不支付汪浩工资14180元；依法判令徽安驾校不支付汪浩休假工资777.90元；依法判令徽安驾校不为汪浩办理2016年5月至2017年9月的社会保险。一审法院认定事实：徽安驾校（甲方）与汪浩（乙方）于2017年2月16日签订了一份从2017年2月16日至2017年8月16日，为期6个月的徽安驾校教练员聘用合同，合同中约定：根据甲方工作需要，乙方自愿受聘在徽安驾校教练员岗位从事教练工作，并履行下列工作岗位职责和义务???乙方应遵守甲方规定的各项规章制度和劳动纪律，自觉服从甲方的管理，如有违反甲方的规章制度和劳动纪律，甲方按市府和单位的有关规定给予处罚???甲方提供皖学AE302教练车供乙方使用???根据《全体教练员2017一号》会议精神，每考试通过一人按每人100元标准补充作为教练员社会保险费，保费随同工作资费一同发放，同时，教练员接受驾校管理，按员工进行考勤与公司制度同步???教练员工作期间不得无故旷工从而影响学员的学习进度，鉴于我校学员生源来源的特殊性，驾校培训一律以学员的时间为主，即放学后和周末培训，社保费用补贴或教练员的工资薪酬超过国家法律范畴则发出的部分需退回，由驾校统一缴纳社保和相关个人所得税费。后双方发生争议，汪浩向肥西县劳动人事仲裁委员会提请仲裁：
一、徽安驾校为汪浩补办2016年3月至2017年9月期间的社会保险；
二、徽安家驾校支付汪浩双倍经济补偿金34208.40元；
三、徽安驾校支付汪浩未签订劳动合同的双倍工资94073.10元；
四、徽安家驾校支付汪浩未休年假工资2359元；
五、徽安驾校支付汪浩加班工资16000元；
六、徽安驾校支付汪浩2017年7月至9月的工资21380.25元。2018年5月25日该仲裁委裁决：
一、徽安驾校于裁决生效后一个月内为汪浩办理2016年5月至2017年9月期间的社会保险，具体缴费项目和标准由社会保险经办机构核定，由双方按比例负担；
二、徽安驾校于裁决书生效后十日内一次性支付汪浩经济补偿金12689.51元、双倍工资73317.14元、工资14180元、年休假工资777.90元；
三、司法鉴定费2000元由汪浩负担；
四、驳回汪浩的其他仲裁请求。嗣后，徽安驾校不服该仲裁裁决于法定时效内向该院提请诉讼。本案争议焦点：
一、徽安驾校与汪浩之间是否构成劳动关系？二、汪浩入职时间？劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、交纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。汪浩在徽安驾校处上班期间，双方虽然在2017年2月16日之前未订立书面劳动合同，但徽安驾校和汪浩符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格，且从审理查明的情况可知汪浩在徽安驾校上班期间遵守其制定的各项劳动规章制度，汪浩受徽安驾校的劳动管理，从事徽安驾校安排的有报酬的劳动，汪浩提供的劳动是徽安驾校业务的组成部分，中国农业银行个人明细对账单及肥西县地方税务局的完税证明也均能反映出汪浩务工期间领取工资薪金的事实，工资领取起算时间是2016年5月。对于徽安驾校辩称双方是承包关系，不是劳动关系的意见，该院认为，徽安驾校提供的《徽安驾校教练员聘用合同》是原、汪浩双方签订，合同约定的内容上具有劳动合同法权利和义务的特征，并非承包条款的实质约定，不应当因存在“承包”的名称而否认双方之间的劳动关系，故对徽安驾校上述关于双方是承包关系而非劳动关系的主张该院不予采纳。综上，该院认为，汪浩与徽安驾校之间形成了合法的劳动关系，双方之间的纠纷应适用劳动法律法规的规定进行处理。依据工资银行流水单、工作牌以及徽安驾校提交的考勤表可知汪浩入职时间起算点为2016年5月。审理过程中汪浩表明与徽安驾校发生争议在2017年9月22日离岗，后提请仲裁，至今未上班，该院认为汪浩离岗并提请劳动仲裁的行为可视其具有解除劳动关系的意思表示，据此，该院确认双方劳动关系于2017年9月22日解除。依法缴纳社会保险是《中华人民共和国劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，依据《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条的规定，徽安驾校应为汪浩补缴2016年5月至2017年9月的社会保险（具体费用由社会保险经办机构核算，双方按照各自比例承担）。因徽安驾校在工作期间未为汪浩办理相应的社会保险，汪浩要求解除劳动关系并支付经济补偿金符合相关法律规定；因王浩明确表明已收到徽安驾校支付的2017年7月、8月、9月的工资（分别为2800元、8140元、3240元）共计14180.00元，该院核算争议前汪浩的月平均工资为7935元[（3240元+8140元+2800元+6640元+13000元+11200元+14000元+3400元+6015.39元+7603.49元+8861.4元+10320元）÷12]，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，徽安驾校应支付汪浩经济补偿金11902.50元（7935元/月×1.5月）。关于双倍工资的问题。该院认为未签订书面劳动合同双倍工资的罚则意在督促用人单位在法定时间内与劳动者签订合同，稳定劳动关系，不属于拖欠工资的范畴，应受到诉讼时效的约束。根据我国《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定可知用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同额，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第七条对此也进行了明细的规定，综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，该院依法核算未签订劳动合同工资70776.55元[7935元/月×8个月+（7935元/月÷月计薪天数21.75天×20天）]。关于年休假工资，依据《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应付项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取等内容，并保存两年以上备查，本案徽安驾校公司应承担两年内是否安排年休假及发放未休年休假工资的举证责任，未举证证明的，应承担举证不能的责任。汪浩2016年5月入职，至2017年5月工作已满一年，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定至双方劳动关系解除时汪浩当年应享受年休假折算为1天，依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，未休年休假工资核算729.66元（7935元/月÷月计薪天数21.75天×1天×200％）。因庭审中查明汪浩业已收到徽安驾校支付的2017年7、8、9三月的工资共计14180元，故对徽安驾校不再支付汪浩14180元工资的诉求该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《劳动合同法实施条例》第七条《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、《关于确定劳动关系有关事项的通知》、《企业职工带薪年休假实施办法》、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《安徽省工资支付规定》第十一条的规定，判决：
一、安徽徽安驾校有限公司在判决书生效后一月内为汪浩办理2016年5月至2017年9月期间的社会保险，具体缴费项目和标准由社会保险经办机构核定，双方按比例负担；
二、安徽徽安驾校有限公司在判决书生效后十五日内一次性支付汪浩经济补偿金11902.50元、未签订劳动合同双倍工资70776.55元、未休年休假工资729.66元；
三、安徽徽安驾校有限公司在判决书生效后无需支付汪浩工资14180.00元；
四、依法驳回安徽徽安驾校有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5.00元，由安徽徽安驾校有限公司负担。二审中，徽安驾校提供：证据1、派出所出警记录，证明汪浩在履行工作期间因为过失致学员受伤，存在严重失职行为；证据2、医疗费票据，就诊记录，证明陈某在受伤后产生的治疗费用均由徽安公司代为支付；证据3、证人陈某出庭作证，证明汪浩工作期间导致学员受伤，属于严重失职行为，违反了徽安驾校教练员应保护学员人身安全的基本责任。徽安驾校基于此解除或依法终止与汪浩的聘用教练员合同关系，符合法律规定，依法不应给予经济补偿。汪浩质证认为，证据1的真实性无异议，关联性与证明目的有异议。该证据不能证明汪浩存在严重失职，相反，可以证明徽安驾校认可双方存在劳动关系；证据2的真实性无异议，关联性和证明目的有异议。该证据与本案无关，且即使汪浩在履行职务过程中使他人受伤也是属于正常职务行为，不能证明汪浩有严重失职行为。证据3、陈某的证言达不到证明目的，同时证明汪浩的工作是由驾校统一安排，双方具有劳动关系。本院对派出所出警记录、医疗费票据、就诊记录的真实性予以确认，关联性及证明目的不予确认。证人陈某陈述其向徽安驾校前台缴纳学习费用，由徽安驾校指派汪浩担任其教练，并在徽安驾校进行练习。本院对证人证言的真实性予以确认，证明目的不予确认。另对一审查明而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，关于双方之间是否形成劳动关系的问题。本案中徽安驾校具备用工主体资格，根据徽安驾校所提供的《徽安驾校教练员聘用合同》的内容及证人陈某的证言可以反映，汪浩接受徽安驾校的管理，在徽安驾校的安排下开展工作，所从事的工作是徽安驾校的业务组成部分，每月亦由徽安驾校按照其培训情况支付报酬，双方存在长期稳定的隶属关系，故一审判决认定徽安驾校与汪浩之间形成劳动关系并无不当，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。未签订劳动合同二倍工资中增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，汪浩于2016年5月入职，至2017年9月22日离岗，期间双方于2017年2月16日签订了一份从2017年2月16日至2017年8月16日，期限为6个月的《徽安驾校教练员聘用合同》，故汪浩应至迟于2018年1月前对其2016年6月至2017年1月期间及2018年9月的未签订劳动合同二倍工资差额申请仲裁，现其于2017年10月31日仲裁主张并未超过一年时效期间，应予支持，一审结合劳动关系解除前汪浩的月平均工资水平，核算汪浩未签订劳动合同工资70776.55元[7935元/月×8个月+（7935元/月÷月计薪天数21.75天×20天）]并无明显不当，本院予以维持。关于未休年休假工资。汪浩于2016年5月入职，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，其应自2017年5月开始享受年休假，至2017年9月22日汪浩离岗，其当年已工作时间折算应休未休年休假天数为一天，一审判决徽安驾校支付汪浩年休假工资729.66元并不不当，本院予以维持。关于缴纳社会保险的问题。用人单位为劳动者缴纳社保是其法定义务，徽安驾校认可汪浩工作期间为2016年5月至2017年9月，其应为汪浩缴纳此期间的社会保险，其中个人缴费部分由汪浩个人承担。徽安驾校未及时为汪浩缴纳社会保险，汪浩据此解除劳动合同并主张经济补偿金符合法律规定，徽安驾校应按汪浩在其单位的工作年限支付经济补偿金。徽安驾校主张不支付汪浩经济补偿金的上诉请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，徽安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由安徽徽安驾校有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 陆 建 群
审判员 方玮韡
审判员余海兰
二〇一九年三月三日
书记员 陈 晓 妹附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 关注公众号“”