广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2071民初18661号
原告：中山市德道文化发展有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区御豪花园2期C2幢203房，统一社会信用代码914420000929650441。
法定代表人：周乔珠，总经理。
委托诉讼代理人：冯兆演，广东广中律师事务所律师。
被告：中山市盛隆房地产开发有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区濠头圆豪园小区二层第４卡商铺，统一社会信用代码914420005863313754。
法定代表人：陈伟红，执行董事。
委托诉讼代理人：徐舒，系该司法务。
原告中山市德道文化发展有限公司（以下简称德道公司）诉被告中山市盛隆房地产开发有限公司（以下简称盛隆公司）广告合同纠纷。本案于2018年9月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告德道公司委托诉讼代理人冯兆演，被告盛隆公司委托诉讼代理人徐舒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告德道公司向本院提出诉讼请求：被告向原告支付广告费1488920元及违约金357340.8元（以1488920元为基数，按日0.1%从2017年10月1日起计至清偿欠款之日止）。事实与理由：原、被告于2017年3月7日签订的臻华城户外广告位租赁发布合同，合同约定原告提供户外广告牌并为被告发布广告，合同总广告费1888920元。合同签订后，原告履行了合同义务。合同约定被告需支付的第一期费用是944460元，原告已向被告提供了944460元发票，被告实支付400000元，第一期费用余款544460元未付。合同约定被告需在2017年9月30日前支付最后一期费用377784元。因被告未按约定支付上述款项，按合同第五条的约定，被告已构成违约，需向原告支付欠款总额每日0.1%的违约金，且原告可终止合同的履行。
被告盛隆公司答辩称，1.原告未按合同约定完成户外广告等租赁发布义务，无权要求被告支付广告费用。原告未提供任何能证明其主张的案涉广告发布已向相关部门提交申请或经由相关部门审核申报登记的证据。按合同第三条约定，广告牌的发布，第一点，广告的发布必须按中山市户外广告设置管理规定执行。按此规定，原告应负责办理画面工商登记，此外，2017年中山市各政府部门陆续发布了中山市专项整治违法违规设置的梯形广告牌，龙门架广告牌，及通信设施工作方案（中山办字2017（7）号）等文件，要求解决一批市容环境出租问题，着力提升城市环境质量。2017年5月23日，火炬开发区发布了火炬开发区关于提升文明创建水平的通告，该通告也明确要求自通告发布之日，辖区内凡是新设置户外广告，临时性户外广告，均应向区及行政执法局申请，现有已建成广告需向区综合行政执法局申报登记，自本通告发布之日起10个工作日内未完成申报登记的，将全面清理。从上述两份文件及合同约定可知，一方面，若原告已依约发布广告，则应是按上述要求向工商申请登记。另一方面，即便原告未在发布时申请登记，也应该在上述通告发布之日后向综合行政执法局申请或申报登记，否则不可能完成广告发布。因此，原告提供的证据中无任何相应的申请或申报登记材料，并未履行上述法律约定义务，无法证明其主张已经按合同约定完成广告发布的事实。2.根据合同约定，广告的费用已含税，灯旗架制作费、安装费，原告是否按合同约定期限、规格、材料、位置发布，应经过被告验收确认，而非原告单方声称发布完毕。按合同法255条规定，原告负责灯旗制作安装，应接受被告的检验，但原告无法提供与之相关验收及确认等证明材料，明显与合同约定、法律规定及实操惯例不符。3.原告提供的证据3的第九页所示几处臻华城发布现场实景，无任何发布时间和地址显示，无法证明是案涉广告所约定的户外广告发布。从案涉广告、合同租赁位置现状可知，案涉合同约定的租赁位置现场也无任何相关广告发布，亦无原告证据所述广告内容。综上，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告未举证证明已履行完毕合同义务，被告对原告已履行合同义务的主张不予确认，原告应承担举证不能的后果，无权要求被告支付广告费用。4.被告向原告预付首期部分款400000元，未进行其他款项支付，也相应佐证了案涉广告并未依约履行，被告保留通过诉讼方式要求原告返还该400000元预付款及利息的权利。5.合同约定及原告主张违约金标准均高于中国人民银行同款同期贷款利率，请求调低。综上，原告在未履行合同义务的前提下，要求被告支付广告费用及巨额违约金，无任何事实及法律依据，为依法维护被告的合法权益，请求法院依法驳回原告诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据并提交证据原件由法院审查，经核对无异后本院予以确认并在卷佐证。原告提供的主要证据有：营业执照、工商登记资料；户外广告位租赁发布合同；发票；银行回单；网上打印文件；广告发布实景；发票签收单；对账单；微信聊天记录。被告提交的主要证据有：户外广告发布点位图现状；员工花名册；项目宣传广告；行政处罚决定书。根据原告与被告提交的证据及双方陈述，
本院查明以下事实：1.2017年3月7日，盛隆公司与德道公司（德道公司的落款时间为2017年3月1日）签订臻华城户外广告位租赁发布合同，约定德道公司分别在以下位置为盛隆公司发布广告：环茂一路2面高杆，数量2支，2800元/月/支，费用67200元；康乐大道（靠华佗山）2面高杆，数量2支，2800元/月/支，67200元；德仲广场路口3面高杆，数量2支，3000元/月/支，72000元；中山港码头对面2面高杆，数量1支，2800元/月/支，33600元；星耀广场路口2面高杆，数量3支，2700元/月/支，97200元；港义路与东镇东一路交汇路口2面高杆，数量2支，2700元/月/支，64800元；港义路与会展路口2面高杆，数量1支，2700元/月/支，32400元；沿江路口交汇健康路2面高杆，数量2支，2500元/月/支，60000元；健康路口2面高杆，数量1支，2500元/月/支，30000元；神农路口2面高杆，数量1支，2500元/月/支，30000元；祥兴路口2面高杆，数量1支，2500元/月/支，30000元；江陵西路2面高杆，数量3支，2500元/月/支，90000元；环茂一路（逸仙路口至玉泉路灯旗，数量44支，270元/月/支，142560元；玉泉路（环茂一路至东镇××）灯旗，数量5支，250元/月/支，15000元；东镇大道（东镇转盘至港华门诊）灯旗，数量20支，270元/月/支，64800元；东镇东一路（逸仙路口至港义路灯旗，数量30支，270元/月/支，97200元；东镇东二路（港义路口至神农路口）灯旗，数量20支，270元/月/支，64800元；神农路灯旗，数量18支，240元/月/支，51840元；港义路（靠太阳城）灯旗，数量18支，270元/月/支，58320元；健康花城路口中型T牌，数量1支，130000元/年，130000元；一中路口转盘中型T牌，数量1支，120000元/年，120000元；中山港大桥东侧两面T牌，数量1支，250000元/年，250000元；博爱七路高速大队旁两面T牌，数量1支，250000元/年，250000元；以上合计1888920元。合同还约定租赁起始日期以上画之日起正式计算，上述租赁标的如遇政府管制原因导致不能使用，届时以其它广告资源或新建设广告资源进行置换，但总金额不变；以上费用已含税、灯旗架制作安装费用、租赁费、硬件设施维护费、资源费及首次喷画制作安装费用，如盛隆公司需要更换喷画，则按20元/㎡收取喷画制作安装费用；盛隆公司需在合同签订之日起5个工作日内支付总费用50%（944460元）给予德道公司，在首次广告画面发布后5个工作日内支付总费用30%（566676元）给予德道公司，在签订合同之日起六个月内支付余款20%（377784元）给德道公司；以上费用盛隆公司收取等额合法发票以银行转账方式支付；租赁期内，若因不可抗力因素（包括但不限于地震、台风、签订本合同时尚未知悉的政府管制因素等）导致该灯旗广告位灭失、毁坏，不能继续使用的，甲、乙双方互不承担责任，租赁费用按盛隆公司实际使用时间结算；盛隆公司按合同规定向德道公司支付租赁费用，每逾期一日则向德道公司支付总费用1%的违约金，逾期15天不支付的，可视为违约，德道公司有权终止与盛隆公司的合同，合同中止前德道公司所收费用一律不予退还。2.上述合同签订后，德道公司主张已向盛隆公司开具数额为944460元增值税发票，但只收到400000元广告款。盛隆公司确认只收到400000元增值税发票并已支付相应400000元广告款。3.据中山市工商行政管理局公示信息显示，2016年3月起，国务院取消了户外广告登记行政许可审批事项，发布户外广告不再需要事前到工商部门办理行政许可。4.根据德道公司提交的户外广告位实景图显示，环茂一路2支2面高杆、康乐大道（靠华佗山）1支2面高杆、德仲广场路口1支3面高杆、中山港码头对面1支2面高杆、星耀广场路口1支2面高杆、港义路与东镇东一路交汇路口1支2面高杆、港义路与会展路口1支2面高杆、沿江路口交汇健康路1支2面高杆、健康路口1支2面高杆、神农路口1支2面高杆、祥兴路口1支2面高杆、江陵西路1支2面高杆、环茂一路（逸仙路口至玉泉路1支灯旗、玉泉路（环茂一路至东镇××）1支灯旗、东镇大道（东镇转盘至港华门诊）2支灯旗、东镇东一路（逸仙路口至港义路1支灯旗、东镇东二路（港义路口至神农路口）1支灯旗、神农路1支灯旗、港义路（靠太阳城）4支灯旗、健康花城路口中型T牌、一中路口转盘中型T牌、中山港大桥东侧两面T牌、博爱七路高速大队旁两面T牌均已制作完成、安装完毕。5.德道公司提交发票签收单1张，拟证已向盛隆公司提供10张发票合计944460元，该签收单由李泳某签订，签收日期未注明。盛隆公司不确定该证据真实性，并提交公司员工花名册，人员名单内未见上述签收人员。6.德道公司提交与名为“龙富洋”的微信聊天记录拟证盛隆公司拖欠广告款的事实，盛隆公司不确定该聊天记录的真实性。7.中山市工商行政管理局行政处罚决定书[中工商开发区处字（2017）第21237号]载明，盛隆公司自行构思、设计广告宣传内容后，委托德道公司制作、发布、维护，发布广告的位置分别为中山市火炬开发区康乐大道与世纪一路交界处、康乐大道与东镇大道交界处的两面T型广告牌，中山市火炬开发区江陵东路、东镇大道、东镇东一路、东镇东二路、神农路的路灯旗广告，广告发布的内容为“华隆臻华城2期……”。8.第一次庭审中，盛隆公司否认德道公司有制作安装广告牌的事实，主张其支付的400000元是预支款，要求保留追究德道公司返还400000元预付款的权利。第二次庭审中，盛隆公司确认在行政处罚决定书中载明的几处广告牌发布信息是有发布的，其他没有发布，并且主张上述几处广告牌按行政处罚决定书的要求已于2017年6月22日被拆除，拆除是谁安装谁负责，盛隆公司没有对拆除广告牌行为进行跟进。德道公司主张该行政处罚决定书是给盛隆公司，其不清楚情况，但其没有拆除广告牌，也没有收到要求拆除广告牌的通知，也没有收到重新上架广告牌的通知。
本院认为，本案是广告合同纠纷。德道公司与盛隆公司签订的户外广告位租赁发布合同，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，当事人应恪守履行。本案的争议焦点有：1.德道公司有无按照合同约定制作、发布广告；2.盛隆公司应否向德道公司支付广告费。按照合同约定，德道公司应按照盛隆公司的设计要求在约定的合计23处位置制作、安装广告牌。德道公司主张已经按合同约定将所有广告牌制作并安装好，并提交广告位发布实景图予以证明。盛隆公司不确认该广告位发布实景图的真实性，认为有伪造的嫌疑。
本院认为，盛隆公司第一次庭审时抗辩称德道公司完全没有履行案涉合同义务、没有发布过广告，但在第二次庭审时提交了中山市工商行政管理局行政处罚决定书后又承认德道公司有发布部分广告牌的事实，盛隆公司在本案庭审中没有客观陈述事实，并且出现反言，本院对盛隆公司的诚信存疑，且盛隆公司没有提交相反证据反驳德道公司提交广告位发布实景图所证明的事实，结合中工商开发区处字（2017）第21237号行政处罚决定书中载明的内容，本院采信德道公司提交的广告位发布实景图，认定德道公司在广告位发布实景图对应位置制作、发布好盛隆公司的广告牌，盛隆公司应按照约定向德道公司支付广告费。根据广告位发布实景图统计，德道公司合计发布23处广告牌，对应的年租金为：高杆417600元（67200元+33600元+36000元+33600元+32400元+32400元+32400元+30000元+30000元+30000元+30000元+30000元）、灯旗35040元（3240元+3000元+6480元+3240元+3240元+2880元+12960元）、T牌750000元（130000元+120000元+250000元+250000元），以上合计1202640元，扣除盛隆公司已支付的400000元，盛隆公司还应向德道公司支付802640元。对于德道公司主张已发布的其他广告牌，因德道公司未提交相关证据证实其已实际制作发布，德道公司应承担举证不能的不利后果，对德道公司诉讼请求中证据不足部分，本院不予支持。对于德道公司诉请的违约金问题。合同约定广告费要在盛隆公司收取等额合法发票后以银行转账方式支付。德道公司主张已经向盛隆公司开具944460元发票，但其提交的证据不足以证明其上述主张，且盛隆公司不确认该事实，因此，在德道公司向盛隆公司开具等额发票前，盛隆公司支付广告费的条件未成就。因此，德道公司因盛隆公司逾期支付广告费用而诉请违约金，理据不足，本院不予支持。盛隆公司主张，对于行政处罚决定书中载明的广告牌已因违反规定予以拆除，拆除后并未使用相关广告位置，不应支付后期租金。盛隆公司提交的行政处罚决定书中反映，处罚内容为“责令停止发布违法户外房地产广告并消除影响；罚款13500元”。根据庭审双方陈述及行政处罚决定书内容查明，造成此次行政处罚的过错方是盛隆公司，对于上述广告牌是否有实际拆除、是否无继续使用，盛隆公司均没有提交相关证据予以证明，此时，在案涉合同没有解除的情况下，应视为合同继续履行，盛隆公司应向德道公司全额支付上述广告位的广告费。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，
判决如下：
一、原告中山市德道文化发展有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向被告中山市盛隆房地产开发有限公司开具金额为802640元的广东增值税普通发票，被告中山市盛隆房地产开发有限公司在收到上述发票后三日内向原告中山市德道文化发展有限公司支付802640元广告费；
二、驳回原告中山市德道文化发展有限公司的其他诉讼请求。如果被告中山市盛隆房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行上述债务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21416元，减半收取为10708元（该款原告已预交），由原告中山市德道文化发展有限公司负担6053元，由被告中山市盛隆房地产开发有限公司负担4655元（被告负担部分于本判决发生效力之日起七日内径付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判员 杨 颖
二〇一九年三月三日
书记员 张梦如孙永辉 微信公众号“”