广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0312民初55号
原告：桂林市某某筑安装工程公司，住所地：桂林市高新区。
法定代表人：汪某某，董事长。
委托诉讼代理人：韦某某，广西某某律师事务所律师。
被告：桂林某某学院，住所地：桂林市临桂区。
法定代表人：邹某某，院长。
委托诉讼代理人：黄某某，广西某某律师事务所律师。
第三人：宁某某，男，汉族，户籍地：湖南邵东县，现住桂林灵山县。
第三人：贺某某，男，汉族，住湖南邵东县。
第三人：唐某某，男，汉族，户籍地：湖南邵东县，现住海口市。
第三人：罗某某，男，汉族，住湖南省衡南县。 原告桂林市某某筑安装工程公司与被告桂林某某学院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月5日立案后，根据被告桂林某某学院的申请，本院追加了宁某某、贺某某、唐某某、罗某某作为第三人参加诉讼，于2019年1月3日，由
审判员廖伟文、
人民陪审员叶永付、孙红兵组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告桂林市某某筑安装工程公司的法定代表人汪某某及其委托诉讼代理人韦某某；被告桂林某某学院的委托诉讼代理人黄某某到庭参加诉讼。第三人宁某某、贺某某、唐某某、罗某某经过公告传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告桂林市某某筑安装工程公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付工程款9,627,269.19元；2、判决被告向原告支付逾期违约金3,000,000元（暂计从2012年10月1日起计算至清偿之日止，按月利率1.8%计算违约金）；3、被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告系具有房屋建筑工程总承包二级资质建筑企业。2010年3月18日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定：
一、被告将学院食堂综合楼工程工程发包给原告承建；
二、工程内容：土建、水电安装、消防及装饰工程，但桩基工程由被告直按发包给第三方承建。
三、工程造价：（约）1,200万元，按补充协议约定结算；
四、工程质量：合格；
五、工期：开工日期：2010年4月1日，竣工日期：2010年11月12日，总是历天数225天。
六、工程款支付：按月进工程量的85％支付，竣工验收合格后三个月支付除3％保修外的所有工程款；
七、违约条款：发包人未按约定预付工程款，承包人顺延工期；双方在专用条款约定发包人支付违约金数额或计算方法；按补充协议约定。合同还约定其它事项。同日，双方还签订了《补充协议》，约定：
一、原告同意全额垫资承建食堂综合楼图纸范围内的所有工程；
二、被告承担桩基工程的质量、资料完整性的责任；
三、被告在2010年9月30日前支付原告工程款700万元，2011年9月30日前支付原告工程款600万元，所剩工程款在2012年9月30日前全部付清。2011年5月1日起被告所欠原告工程款开始计息给原告，利息为月息九厘，在每次支付工程款时一并支付；
四、若被告不能按双方约定支付工程款，被告按前述约定利息的双倍计算作为违约金给原告。为严格工程款的管理，原告均在两份合同上加盖了“此合同工程款，请转承包人指定的帐户，否则引起经济责任和延误工期由发包方承担”的印章（附有原告的帐号）作为特别条款。合同签订后，原告多方筹措资金，并组织人力、机械设备入场施工。工程完工后，于2011年5月6日通过了竣工验收，并交付被告使用。此后，被告委托广西某某建设项目管理咨询有限公司进行工程结算审核。2012年9月4日，该公司出具《审核报告书》，核定工程总造价为22,821,709.19元。被告在2011年5月至2017年8月期间，共向原告支付工程款为13,194,440元，尚欠工程款9,627,269.19元。为此，原告多次向被告催收，但均未果。 综上所述，原告认为，原告与被告签订建筑工程施工合同是合法有效的，双方当事人理应按合同的约定履行相应义务。但是，被告作为发包方未按合同的约定支付工程款，已构成违约，应承担违约责任。为此，原告根据《民事诉讼法》第219条规定，特向贵院提起诉讼，请求依照合同及合同法的规定，依法作出如前述之判决。 被告桂林某某学院辩称：
一、广西某某建设项目管理咨询有限公司出具的《桂林某某学院工程结算审核报告书》违反法律的强制性规定，属无效的造价鉴定，被答辩人依据该《审核报告书》提起的工程施工合同欠工程款纠纷一案诉讼请求应予以驳回。答辩人桂林某某学院作为“学院食堂项目”的建设单位根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，委托招标代理机构广西立信工程造价咨询有限公司为遴选施工单位进行项目招标，包括被答辩人在内的三家公司参与项目竞标，最后被答辩人的《投标文件》经评审后中标并取得《中标通知书》，但《审核报告书》对工程造价的审定违反了《招标投标法》的强制性规定。 1、答辩人委托招标代理机构发布的《桂林某某学院食堂综合楼工程施工项目招标文件》第一卷《投标须知、合同条件》第一章《投标须知》第三条8.1.1对《建设工程施工合同》的“价格形式”作了明确规定：“投标人应按招标人提供的工程量清单编制工程量清单报价表”，同时对涉及价格调整，则根据8.2.1的规定：“本工程合同实施期间因不可预见因素或设计及招标人要求所发生的工程量增减（由变更、签证产生），其工程量按实际发生并经监理工程师及招标人代表签证认可，其综合单价的确定按以下方法进行：……”执行；上述价格条款确定的结算价格方式受法律强制性保护。 2、被答辩人桂林市某某筑安装工程公司自愿参与招投标并提交的《桂林某某学院食堂综合楼投标文件》及其中的《单位工程投标报价汇总表》，是对答辩人发布的《招标文件》作出的实质性响应；在《投标文件》中被答辩人郑重声明：“其《投标文件》是在完全接受了招标文件所有条款及你方对招标文件的所有解释后提交的”，并根据自己的实际情况提供了《工程量清单与计价表》，而正是基于此答辩人作为招标人在经评标委员会评判后确定被答辩人中标后，才向被答辩人发出了《中标通知书》，确定了被答辩人施工单位的身份。 3、广西某某建设项目管理咨询有限公司对“学院食堂综合楼项目”所进行的工程结算《桂林某某学院工程结算审核报告书》完全背离了上述《中标通知书》、《招标文件》及《投标文件》。据《审核报告书》中列举的“审核依据”共有六项：（1）中价协【2002】第016号《工程造价咨询业务操作指导规程》；（2）工程造价咨询合同；（3）建筑工程施工合同；（4）补充协议书一份；（5）广东城建达设计院有限公司设计的“食堂综合楼”施工图纸一套；（6）现行有关行业标准及部门规范；同时，该《审核报告书》对“审核过程”作了进一步地说明：以施工合同、施工图纸、设计变更通知、补充协议等资料为依据进行工程量和结算造价计算。上述所列举的审核依据、审核过程及计算表，已经清晰地表明《审核报告书》完全抛弃了《中标通知书》、《招标文件》及《投标文件》所确定“工程量清单”的合同价格形式进行结算，而是依据所谓的与《中标通知书》实质内容相冲突的《补充协议》进行的结算。因此，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，故《审核报告书》违反了上述法律强制性规定而无效。 4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，根据上述法律及司法解释的规定，解释建设工程施工合同类的法律效力时，其有优先顺序，即《招标文件》、《投标文件》和《中标通知书》效力高于备案的《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》效力高于《补充协议》。纵观广西某某建设项目管理咨询有限公司对“学院食堂综合楼项目”进行工程结算作出的《桂林某某学院工程结算审核报告书》，采用套取定额并按上限取值的方式审核结算，这样结算工程价款的根据完全背离了“工程量清单”这一固定综合单价的计价方法，全部工程量按“发生增减的工程量”的专用价格调整方式进行结算（且还不完全一致），这与经招标程序确定的具有法定性固定综合单价的“工程量清单”方式是背离的，因此以此结算工程价款的报告是无效的。 二、被答辩人称答辩人尚欠工程款9,627,269.19元，完全与事实不符。答辩人不仅支付了工程款，而且按《桂林某某学院工程结算审核报告书》的核算数字超额支付了工程款。 根据统计，自2010年9月25日至2017年12月28日期间，答辩人及法定代表人邹某某、公司会计廖某某共41次向被答辩人桂林市某某筑安装工程公司及该项目的实际施工人罗某某、贺某某、唐某某共支付各类工程款合计24,431,870.28元，既便是暂按《桂林某某学院工程结算审核报告书》的核算数字22,821,709.19元计，超额支付工程款共人民币1,610,161.09元。因此，被答辩人的起诉完全不符合事实。对此，答辩人将根据鉴定报告的结果与目前掌握的支出凭证保留在本案诉讼过程中的反诉权利。 第三人宁某某、贺某某、唐某某、罗某某没有到庭参加诉讼，也没有提出答辩意见。 当事人围绕诉讼请求，在庭审中均依法提交了书面证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据和事实，因与本案原、被告双方诉辩事由及本案事实具有一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。原告提交的证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条的规定，故本院对原告提交的证据及陈述的案件事实予以确认。 依据上述证据以及庭审笔录，本院确认案件法律事实如下：被告桂林某某学院准备建造食堂综合楼工程。2010年3月18日，原告桂林市某某筑安装工程公司与被告桂林某某学院签订了《建设工程施工合同》。合同约定：
一、被告桂林某某学院将该院的食堂综合楼工程发包给原告桂林市某某筑安装工程公司承建；
二、工程内容：土建、水电安装、消防及装饰工程，但桩基工程由被告直按发包给第三方承建。
三、工程造价：12,000,000元；
四、工程质量：合格；
五、工期：开工日期：2010年4月1日，竣工日期：2010年11月12日，总是历天数225天；
六、工程款支付：按月进度工程量的85％支付，竣工验收合格后三个月支付除3％保修外的所有工程款；
七、违约条款：发包人未按约定预付工程款，承包人顺延工期；双方在专用条款约定发包人支付违约金数额或计算方法；按补充协议约定。合同还约定其他事项。 同日，原、被告双方还签订了《补充协议》，约定：
一、原告同意全额垫资承建食堂综合楼图纸范围内的所有工程；
二、被告承担桩基工程的质量、资料完整性的责任；
三、被告在2010年9月30日前支付原告工程款7,000,000元，2011年9月30日前支付原告工程款6,000,000元，所剩工程款在2012年9月30日前全部付清。2011年5月1日起被告所欠原告工程款开始计息给原告，利息为月息九厘，在每次支付工程款时一并支付；
四、若被告不能按双方约定支付工程款，被告按前述约定利息的双倍计算作为违约金给原告。为严格工程款的管理，原告均在两份合同上加盖了“此合同工程款，请转承包人指定的帐户，否则引起经济责任和延误工期由发包方承担”的印章。 合同签订后，2010年4月6日，被告桂林某某学院将食堂综合楼工程申请招标，并且填写了《招标申请书》。2010年5月3日，原告进行了投标。 2010年5月5日，由临桂建宇建设工程交易中心进行了评标。2010年5月10日，发出了《中标通知书》。中标价格为15,099,179.22元（其中投标报价为13,293,669.52元，安全防护、文明施工措施为401,802.24元，规费892,498.11元，税金511,209.35元）。 合同签订后，原告桂林市某某筑安装工程公司全额垫资建设被告桂林某某学院的食堂综合楼。完工后，原告桂林市某某筑安装工程公司将承建的食堂综合楼交付给被告使用。 同时，原、被告双方共同委托了广西某某建设项目管理咨询有限公司对食堂综合楼进行了结算审核。2012年9月4日，广西某某建设项目管理咨询有限公司向原、被告双方出具了《审核报告书》。确认食堂综合楼工程总造价22,821,709.19元。 被告共向原告支付了工程款13,019,440元。其中：2011年5月13日，支付2,500,000元；2011年9月14日，支付150,000元；2011年10月19日，支付300,000元；2012年1月18日，支付1,300,000元；2012年1月21日，支付550,000元；2012年5月3日，支付250,000元；2012年10月11日，支付1,500,000元；2012年11月1日，支付2,200,000元；2012年11月7日，支付400,000元；2012年11月12日，支付1,700,000元；2012年11月20日，支付200,000元；2014年1月24日，支付15,000元；2015年2月13日，支付120,000元；2015年8月24日，支付34,440元；2016年2月5日，支付700,000元；2017年1月24日，支付400,000元；2017年8月18日，支付200,000元；2017年12月18日，支付500,000元。 2011年2月18日，原告为被告向广西桂林漓江农村合作银行平山支行借款15,000,000元提供了担保，在银行将借款15,000,000元打入原告账户后，原告将其中的14,175,000元转账给了与被告相关联的广西某某广告营销策划有限公司。还有825,000元没有转入被告账户。 庭审中，被告提交了分别向实际施工人（即本案第三人）宁某某、贺某某、唐某某和罗某某个人支付的工程款的证据。原告认为是被告分别向第三人宁某某、贺某某、唐某某和罗某某个人支付的款项，均无原告授权，原告也不知情，不予认可。尤其是2015年9月8日电汇单据显示的是，贺某某向被告借款2,000,000元，与工程根本无关。对于贺某某、唐某某于2014年1月27日和2016年2月5日向被告出具的《领款说明书》和《收据》，其收款行为未得到原告授权，原告也不知情，原告不予认可。 从2010年9月26日至2017年4月13日，原告多次以工作联系函的形式与被告协商履行合同方式，未果。原告遂诉至本院。
本院认为，被告桂林某某学院的食堂综合楼工程属于应当招标的项目工程。但原告桂林市某某筑安装工程公司与被告桂林某某学院在招标之前的2010年3月18日就签订《建设工程施工合同》。约定：被告桂林某某学院将该院食堂综合楼工程发包给原告桂林市某某筑安装工程公司承建。同日，原、被告双方签订的由原告全额垫资承建食堂综合楼图纸范围内的所有工程的《补充协议》。合同签订后，2010年4月6日，被告桂林某某学院才将食堂综合楼工程申请招标。2010年5月10日，原告中标。但原、被告双方备案的却是2010年3月18日就签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，因此，原、被告签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》违反有关法律规定，属于无效合同。 原、被告双方共同委托了广西某某建设项目管理咨询有限公司对食堂综合楼进行了结算审核。2012年9月4日，广西某某建设项目管理咨询有限公司出具了《审核报告书》。显示工程总造价22,821,709.19元。审核后，被告继续向原告支付工程款项。说明原、被告对工程总造价22,821,709.19元是认可的，因此，本院予以确认。 被告提交向实际施工人（即本案第三人）宁某某、贺某某、唐某某和罗某某个人支付的工程款的证据。因为合同没有约定，原告也不予以认可，因此，被告提出向第三人支付工程款要求予以抵扣工程款的请求，本院不予以支持。被告可以另行起诉。 食堂综合楼工程总造价为22,821,709.19元，被告通过银行向原告账户支付了工程款13,019,440元，加上原告没有向被告转入的825,000元，本院认定被告尚欠原告的工程款8,977,269.19元。 由于合同无效，原告要求被告承担违约金的诉讼请求本院不予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十六条、第五十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款、第二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条、第十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，
判决如下： 一、原告桂林市某某筑安装工程公司与被告桂林某某学院于2010年3月18日签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》无效； 二、被告桂林某某学院支付尚欠原告桂林市某某筑安装工程公司的工程款8,977,269.19元； 三、驳回原告桂林市某某筑安装工程公司的其他诉讼请求。 案件受理费97,564元，公告费560元，合计98,124元，由原告桂林市某某筑安装工程公司负担26,494元；被告桂林某某学院负担71,630元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费97564元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院，递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 廖伟文
人民陪审员 叶永付
人民陪审员 孙红兵
二〇一九年三月一日
书 记 员 周 诚 来自