河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6683号
上诉人（原审原告、反诉被告）：赵芬桃，女，汉族，1964年3月14日出生，住洛阳市涧西区。
委托诉讼代理人：李国祥，河南翰法律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳东瑞彩钢工程有限公司，住所地：洛阳市洛龙区关林镇槐树湾村。
法定代表人：司马满红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李理博，河南精专律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：洛阳湖滨食品有限公司，住所地：洛宁县产业聚集区。
法定代表人：马志磊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：全建丽，该公司员工。上诉人赵芬桃、洛阳东瑞彩钢工程有限公司（以下简称东瑞公司）因与被上诉人洛阳湖滨食品有限公司（以下简称湖滨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛宁县人民法院（2018）豫0328民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵芬桃上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第四项；2、判令东瑞公司向上诉人支付欠付的工程款1147731元、欠付工程款利息（自2012年6月5日起按中国人民银行同期贷款利率分阶段计算至债务得到执行之日）、停工损失费454542元、司法鉴定费20667元，湖滨公司对上述款项承担连带赔偿责任；3、案件诉讼费由东瑞公司、湖滨公司承担。事实与理由：
一、一审判决对质量责任、停工责任、上诉人的停工损失及回填土工程是否属于合同之内的事实认定错误。
二、一审判决适用法律不正确。1、一审判决在争议焦点四中称依照相关司法解释不应支持上诉人的停工损失，但该司法解释并没有对停工损失不应支持的内容，对无效合同的处理应依据合同法第五十八条的规定。2、一审判决关于应付利息的起算日与法律规定不符。综上，请求法院公正裁判。东瑞公司辩称：应驳回赵芬桃的上诉请求。一审判决认定涉案工程款没有法律依据，赵芬桃主张项目工程款为114万余元，是其单方计算，没有事实法律依据。同时赵芬桃上诉请求自相矛盾，欠付工程款金额是一审判决第一项，赵芬桃上诉仅要求撤销第二、四项，同时又要求支付欠付工程款114万元，既服从第一项判决又认为该项判决不对，属于上诉请求不明。对于工程款利息计算，由于一审工程款欠付金额判决是错误的，在此情况下无法计算利息。赵芬桃主张的停工损失没有相关合法有效证据证明该损失真实存在。一审驳回其停工损失的诉求，应当维持。本案一审法院没有依据鉴定结果审理本案，同时赵芬桃也没有依据该报告主张工程款，在此情况下鉴定费用应由其自行承担。综上，赵芬桃全部诉求应依法驳回。湖滨公司辩称：答辩人同意东瑞公司的答辩意见。东瑞公司上诉请求：撤销一审判决，驳回赵芬桃一审诉讼请求。事实与理由：
一、一审认定涉案工程价款为1498867.4元，进而判令上诉人偿付赵芬桃783014.4元，没有事实和法律依据，应当依法撤销一审判决。本案关于工程造价双方纠纷涉及的基本法律问题是：赵芬桃尚有部分工程未施工（混凝土地坪）情况下如何认定已完工程价款或未施工工程价款的问题。就未施工工程价款，赵芬桃申请司法鉴定，在鉴定机构对未施工工程价款即将出具鉴定结论时，赵芬桃得知未施工工程价款鉴定结论可能达到100多万元时，于2015年2月5日申请撤回对混凝土地坪的施工造价鉴定，改为对施工面积进行鉴定。据此，本案赵芬桃未施工的混凝土地坪没有司法鉴定意见，其规避承担对其不利的鉴定结论，阻止通过司法鉴定查明本案基本事实。工程造价举证责任应由赵芬桃承担，其放弃鉴定，本质上是拒不承担举证责任，依法应承担举证不能的不利法律后果。本案一审法院以所谓公平原则，将湖滨公司另行发包给案外人的价格即679680元，作为赵芬桃未施工的混凝土地坪造价错误。首先，湖滨公司另行发包给案外人的价格即679680元，仅对湖滨公司和案外人有约束力，对本案双方当事人没有约束力，一审法院违反合同相对性原则，以案外人价格即679680元作为本案未施工的混凝土地坪造价，是错误的。其次，一审已查明若进行司法鉴定混凝土地坪造价将达到100多万元，与案外人价格相差近50万元，在此情况下，以案外人价格作为本案未施工的混凝土地坪造价，损害了上诉人合同权利，使赵芬桃获得超合同利益，对上诉人东瑞公司显失公平。第三，本案一审法院按照双方签订的《施工合同》计算工程总价，却按照案外人价格计算未施工的混凝土地坪造价，同为工程价格一审法院采取双重审判标准，明显不当。综上，一审认定涉案工程价款为1498867.4元，进而判令上诉人偿付赵芬桃783014.4元，没有事实和法律依据，二审法院应当依法予以撤销。
二、一审认定“1.2米高围墙”价款154250.58元是合同外工程款错误。本案双方签订的《施工合同》承包范围及承包内容约定：1、承包范围：车间基础工程（±0.00以下）；2、承包内容：图纸以内土建工程。根据该约定，车间基础工程及图纸以内土建工程均属于赵芬桃施工内容。涉案工程是由土建工程和钢结构工程两部分组成，上诉人作为工程总承包人，是钢结构加工、制作、安装专业公司，与赵芬桃签订《施工合同》是以工程分包方式，通过赵芬桃代为履行、完成土建施工工程。因此，图纸以内土建工程均属赵芬桃承包范围内工程。一审认定“1.2米高围墙”是合同外工程错误，该部分工程不应另行计价，二审法院应予纠正。
三、一审认定“砂石压实”改为“土石压实”成本差价77806.82元、“仓库未完成的缺口造价”7908.32元错误。本案《施工合同》采取综合单价计价，就《施工合同》价格与定额计价逻辑关系，鉴定机构进行了分析即按赵芬桃主张的合同范围，《施工合同》单价是定额单价的138%，按上诉人主张的合同范围《施工合同》单价是定额单价的127%。鉴定意见“砂石压实”改为“土石压实”成本差价77806.82元、“仓库未完成的缺口造价”7908.32元，均是采用定额计价结果，未换算成合同价格不能直接使用，一审直接采信该两价格错误。综上，请求判如所诉。赵芬桃辩称：
一、第一，关于2015年2月变更鉴定申请问题。东瑞公司在其上诉状中称答辩人“得知未施工工程价款鉴定结论可能达到100多万元时，于2015年2月5日申请撤回对混凝土地坪的施工造价，改为对施工面积进行鉴定”的说法不属实。鉴定机构根本没有该鉴定结论，东瑞公司所谓的鉴定结论只是鉴定机构在测算过程中使用的一个计算数据。且答辩人2018年9月11日到鉴定机构查阅原始鉴定卷宗，取得两份重要材料，可以证明答辩人要求变更鉴定事项的原因不是因为鉴定造价过高，而是因为已经取得了东瑞公司将混凝土地坪工程转包给他人的“工程联系单”等新证据，所以没有必要再进行鉴定。另外，对施工面积进行鉴定，是一审法庭的要求而不是答辩人的主动要求。第二，关于东瑞公司认为一审法院采信湖滨公司将地坪混凝土工程转包他人的679680元造价，并以该价格从应付工程款中扣减系枉法裁判的说法。答辩人认为一审法院采信“工程联系单”显示的金额679680元正确。东瑞公司所称应认定为100多万元没有证据证明。“工程联系单”所载金额就是当时当地的市场价，依据合同法第六十二条第二项规定，一审法院的认定符合法律规定。且一审判决显示，湖滨公司在质证中对该“工程联系单”的合法性、真实性、关联性均无异议，东瑞公司对合法性、真实性也无异议，只对关联性有异议。但是该“工程联系单”与本案双方《施工合同》所约定的属同一工程，同一工程不同的施工人适用同一个价格才是公平的。所以，该“工程联系单”所载价格既然适用于第三方，也同样应该适用于答辩人。
二、关于东瑞公司认为“1.2米高围墙”是合同内工程，该主张没有证据证明。“1.2米高围墙”属于±0.00以上，不属于合同内工程。东瑞公司称“1.2米高围墙”是图纸以内土建工程，但该图纸答辩人早已向法院提交，均没有包含“1.2米高围墙”。
三、关于鉴定结论。鉴定机构是一审法院和东瑞公司、答辩人共同选定的，鉴定结论具有法律效力，一审采信鉴定机构出具的鉴定意见合法、正确。鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》载明“已通知被告到我公司核对结果，截止出报告前被告不予到场配合”，由此可知东瑞公司应依法承担对其不利的法律后果。湖滨公司述称：我方同意东瑞公司的上诉意见。赵芬桃向一审法院起诉请求：请求依法判决被告东瑞公司支付以下款项，被告湖滨公司承担连带赔偿责任：1．欠付工程款1,147,731元（①＋②＋③-④-⑤-⑥），即①三间厂房地基工程款180元／㎡×11722.29㎡=2,110,012元，②三栋厂房地基回填土造价178,863.06元，③三栋厂房1.2米围墙造价154,250.58元，以上三项合计减去以下三项，④未完成的混凝土地坪浇筑工程造价679,680元，⑤仓库未完成的缺口造价7,908.32元，⑥“沙石压实”改为“土石压实”成本差价77,806.82元；2．拖欠上述工程款的利息492,653元（分期分段计算）；3．原告停工损失费454,542元；4．司法鉴定费20,667元；５．本案诉讼费。东瑞公司向一审法院反诉请求：1．判令反诉被告赵芬桃支付因其未按图纸施工和拖延工期给反诉原告造成的损失共计84万元；2.判令反诉被告赵芬桃支付因其未按图纸施工所造成的报废物料清运费281,280元；3.判令反诉被告赵芬桃承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月25日，湖滨公司（甲方）和东瑞公司（乙方）签订了“工程承包合同书”，甲方将“洛宁湖滨食品有限公司专利一、二车间及专利产品库”的土建基础、水泥地面及钢结构厂房的制作、安装工程承包给乙方施工，杨延斌作为乙方的项目经理负责具体施工。2012年2月13日，杨延斌代表被告东瑞公司和原告赵芬桃签订了“洛阳湖滨食品有限公司洛宁新厂车间基础工程施工合同”，合同载明：发包方（甲方）东瑞彩钢厂，承包方（乙方）赵芬桃，一、工程名称为车间基础工程，工程地点在洛宁县城南××路；
二、承包范围是“车间基础工程”，承包内容“图纸以内土建工程”；
三、工程进度：车间总工期4个月，以开工之日为准；
四、承包方式：本工程的总承包方式为包工、包料；
五、工程计量计算：按车间水平投影面积计算平方米，工程造价计取：180元／㎡整；
六、双方责任：甲方负责施工现场三通一平（水通、电通、路通、场地平整）及协调外围邻里关系，保证正常施工及工程进度款。不得因其他原因拖欠工程进度款，否则乙方有权停止工程进度。因停工造成的一切损失有甲方负责；乙方负责组织人员进入施工现场，并对施工人员安全教育杜绝安全事故，如发生安全事故，乙方负责。按图纸要求进行施工，乙方负责提供材料、发票、及人工工资表；
七、本合同所用材料（水泥、钢材、机砖）合格证及复试报告（乙方负责提供）；
八、合同造价及付款方式：本工程总价暂定为二百万元整，本工程不安排预付款，按月进度付款，每月25号报进度计划下月5号前付工程进度总价80%，（注：洛阳湖滨食品有限公司按合同达到50%款项，甲方付工程进度款80%,如达不到50%，甲乙双方另行协商解决），付款方式以现金打人私人卡号，完工后3个月内付总价95%,剩余5%一年内付清。2012年2月合同签订后，原告赵芬桃即组织人员进场施工。2012年4月，原告赵芬桃用“土石压实”做法代替图纸设计的“砂石压实”做法完成了基础土建部分工程，包括车间、仓库四周的1.2米高围墙。在车间、仓库的混凝土地坪还没有浇筑时，原告赵芬桃认为被告东瑞公司不按合同及时付款无法施工，被告东瑞公司认为原告赵芬桃用“土石压实”改变图纸设计要求出现质量问题，双方发生矛盾，导致停工。之后，被告湖滨公司的专利一、二车间和产品库混凝土地坪转由他人施工，每平方米59元，总造价679,680元。被告东瑞公司共支付给原告赵芬桃53万元，即：2012年3月20日付5万元，2012年3月21日付5万元，2012年4月4日付8万元，2012年4月19日付10万元，2012年5月12日付5万元，2012年6月4日付10万元；2013年2月付7万元，2013年11月28日付3万元。本案审理期间，根据原告赵芬桃的申请，该院依法委托洛阳敬业工程造价咨询有限公司对下列事项进行鉴定：1.依合同图纸测算三间厂房混凝土地坪的施工造价；2.室内回填土的数量和造价；3.地坪垫层砂石压实变土石压实的差价；4.三间厂房1.2米高围墙的施工造价及专利仓库中段的施工造价（赵芬桃未建部分）；5.出具混凝土地坪工程的利润率。鉴定中2015年2月5日，原告撤回对混凝土地坪的施工造价，改为对施工面积进行鉴定。2015年6月8日，洛阳敬业工程造价咨询有限公司做出洛敬咨［2015］造价鉴字第3号鉴定意见书。该鉴定第五部分鉴定意见为：1.鉴定事项第一项“施工协议”中约定的施工总面积（三间厂房总面积）鉴定结果为11,722.29㎡。2.鉴定事项第二项“室内回填土方的数量和造价”及第三项“地坪垫层砂石压实变土石压实的施工差价”，由于双方存在异议，具体鉴定结果参见第七条“需要说明的事项”。3.鉴定事项第四项：⑴依据原告提出的合同范围,“三间厂房1.2米高围墙的工程造价”鉴定结果为154,250.58元，“专利仓库中段（赵芬桃未建部分）的工程造价”鉴定结果为7,908.32元。⑵依据被告提出的合同范围,“三间厂房1.2米高围墙的工程造价”鉴定结果为141,955.24元，“专利仓库中段（赵芬桃未建部分）的工程造价”鉴定结果为7,277.95元。4.鉴定事项第五项“出具浇筑混凝土地坪工程的利润率和砂浆垫层施工的利润率”，超出了我们鉴定机构鉴定的技术范畴，无法鉴定。该鉴定第七部分需要说明的事项:1.由于双方对室内回填土工程量、地坪土石垫层配比存在争议，故该部分造价未在鉴定意见中列示。在现场勘查时，原告说仓库回填土厚度为25cm-27cm，车间一、二回填土厚度约37cm-40cm，共计约4,900m3。被告要求查阅现场资料及签证，但原告称资料都已交给被告，现已无法提供相关资料，因为无法确定原状地面的标高，鉴定人员无法计算该工程室内回填土方工程量。按原告所说4,900m3外购土回填，依据原告提出的合同范围，室内回填土方造价为178,863.06元；依据被告提出的合同范围，室内回填土方造价为164,605.86元。2.原告、被告双方对室内地坪垫层由砂石换为土石，事实无异议，但对土石配比存在争议，被告称无法确认配比。原告称可以按外购土与石子比例7:3。由于是隐蔽工程，且没有相关资料，鉴定无法确定配比。按原告所说土石7:3配比，依据原告提出的合同范围，地坪垫层砂石压实变为土石压实的施工差价为-77,806.82元；依据被告提出的合同范围，地坪垫层砂石压实变为土石压实的施工差价为-71,604.82元。原告赵芬桃支付鉴定费20,667元。2015年8月24日，该院对该案做出（2014）宁民初字第308号民事判决，判决：
一、被告（反诉原告）洛阳东瑞彩钢工程有限公司支付给原告（反诉被告）赵芬桃围墙款146,342.26元及利息，利息从2012年7月开始，按银行同期贷款利率计算至判决确定的付款之日，此款限判决生效后十日内付清。
二、驳回原告（反诉被告）赵芬桃的其他诉讼请求。
三、驳回原告（反诉被告）赵芬桃要求被告洛阳湖滨食品股份有限公司承担连带责任诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）洛阳东瑞彩钢工程有限公司的诉讼请求。
原告赵芬桃和被告东瑞公司均不服判决提出上诉，洛阳市中级人民法院于2015年12月25日做出（2015）洛民终字第3042号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该院（2014）宁民初字第308号民事判决书生效后，东瑞公司给付赵芬桃8万元后不再履行判决，赵芬桃申请法院执行，东瑞公司又给付赵芬桃105,853元,共计185,853元。之后，原告赵芬桃向河南省高级人民法院提出申请再审，该院于2018年5月2日做出（2018）豫民再193号民事裁定，裁定：
一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2015）洛民终字第3042号民事判决及河南省洛宁县人民法院（2014）宁民初字第308号民事判决；
二、本案发回河南省洛宁县人民法院重审。另查明：2018年4月9日，该院受理了洛阳东瑞彩钢工程有限公司诉被告洛宁湖滨食品有限公司、被告洛阳湖滨食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，并于2018年6月27日做出（2018）豫0328民初472号民事判决，判决：
一、被告洛阳湖滨食品有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告洛阳东瑞彩钢工程有限公司下欠工程款5,004,000元并承担按照年利率6%计算自2015年11月17日起至实际付清工程款之日的利息。
二、驳回原告洛阳东瑞彩钢工程有限公司的其他诉讼请求。该判决已生效。查明：洛阳湖滨食品有限公司成立于2011年7月27日。洛宁湖滨食品有限公司2013年9月17日后更名为“洛阳湖滨食品股份有限公司”，2014年6月27日后又更名为“洛阳湖滨食品有限公司”。上述事实，有经法庭质证的下列证据证实：1.2011年10月25日洛宁湖滨食品有限公司和洛阳东瑞彩钢工程有限公司钢结构分公司签订的《工程承包合同书》，证实洛宁湖滨食品有限公司将专利一、二车间及专利成品库发包给被告洛阳东瑞彩钢工程有限公司钢结构分公司；2.2012年2月13日杨延斌代表东瑞彩钢厂和赵芬桃确定的《洛阳湖滨食品有限公司洛宁新厂车间基础工程施工合同》，证明原告赵芬桃与被告东瑞公司之间存在合同关系；3.被告湖滨公司洛宁新厂车间基础工程厂区照片，证明本案的工程在被告湖滨公司洛宁新厂内，被告东瑞公司承建的厂房钢结构工程已经建在原告赵芬桃承建的基础土建之上；4.证人常某的口供陈述，证明原告改砂石压实为土石压实法由其施工，施工期间东瑞公司的杨永远等人曾在现场没有提出异议；5.银行客户交易明细清单，证明被告东瑞公司先后给原告工程款53万元；6.2015年6月8日洛阳敬业工程造价咨询有限公司做出洛敬咨［2015］造价鉴字第3号鉴定意见书，出具鉴定意见及说明；7.工程联系单，证实专利一、二、车间及专利成品库混凝土地坪工程转由他人完成，每平方米59元，总造价679,680元；8.原告变更鉴定申请；9.该院的（2018）豫0328民初472号民事判决书；10.原、被告的口供陈述。一审法院认为，原告赵芬桃和杨延斌代表被告东瑞公司彩钢厂签订施工合同后，原告在承建被告湖滨公司新厂车间基础土建工程中，因原告赵芬桃变更图纸设计施工和被告东瑞公司未及时给付工程款发生争执，造成工程停工，属客观事实，对此原告赵芬桃、被告东瑞公司均有责任。依据原、被告的诉辩主张及提交的相关证据，本案争议的焦点有：
一、施工范围问题，即回填土工程、1.2米高防护墙工程是否属于原告和被告东瑞公司签订的合同之内工程。原告赵芬桃认为，1.2米高防护墙工程在地基±0.00以上，按合同约定其承包范围是车间基础工程，明显不在合同之内，应属合同外工程，应单独计算工程款。关于回填土工程，赵芬桃认为被告方工程师杨永远说是合同外工程到决算时再算，并且按图纸设计说明，能证明也是合同外工程。被告东瑞公司认为，按照合同约定的内容是图纸以内土建工程，“回填土工程、1.2米高防护墙工程”都是图纸以内的土建工程，况且赵芬桃也分包是钢构厂房的土建工程，按行业习惯和常理这两项工程都属合同内的，关键是东瑞公司和湖滨公司没有签证认可是新增加的工程量，故不应单独计算工程量。该院认为，回填土、1.2米高护墙这两项工程属合同内还是合同外，应严格依照合同约定，参照专业常识、行业习惯和普遍认知进行确定，1.2米高围墙虽然属图纸内的土建工程，但1.2米围墙在合同约定的基础工程±0.00以上，是合同外工程，应单独计算工程款。回填土工程，属图纸内的土建工程，是±0.00以下的基础工程，且原告也没有举出属新增加工程量的签证证明，应是合同内工程，不应单独计算工程款。
二、工程质量问题，即原告赵芬桃已做的工程是否合格问题，是否按合格工程计算工程款。该院认为，被告东瑞公司在原告已建成的基础工程上安装架设钢构设施，他人也在原告已建成的基础工程上浇筑混凝土地坪，现在被告东瑞公司的钢构施工工程已交付湖滨公司验收使用，按相关司法解释，原告赵芬桃已做工程可以视为合格工程。
三、工程款结算问题，即原告赵芬桃已完成的工程价款采用何种方式进行计算。在原告赵芬桃未完成的混凝土地坪浇筑工程没有鉴定机构的鉴定意见的情况下，如何计算赵芬桃已做的价款和未做工程的价款，也就是能否采用依照他人做此工程的价款作为赵芬桃未做工程的价款来进行扣减。原告赵芬桃认为他人地坪浇筑施工量就是其未做的部分，他人的工程款679,680元是市场价，应作为扣减依据，且合同约定的180元／㎡是包死价，该价涵盖垫支利息、风险等多种因素，如果按行业标准计算完成和未完工程量都是不正确、不公平的。被告东瑞公司认为，赵芬桃比照他人的工程价款计算，违反合同相对性原则，没有法律依据。该院认为，根据该案实际情况，从公平原则考虑，对原告已做的工程量和工程价款应该进行结算，在鉴定机构没有鉴定意见的情况下，参照他人的工程结算款作为赵芬桃未做工程的价款进行扣减，符合公平原则，相对比较合理，有利于该纠纷的妥善处理，即按照679,680元扣减赵芬桃未做的混凝土地坪浇筑工程款。
四、停工损失问题，即原告赵芬桃要求的看护人员的工资及合同履行后可以获得的利益损失应否赔偿问题。该院认为，原告和被告东瑞公司签订的合同，因原告不具备施工资质，依照相关司法解释，属无效合同，不应支持，且原告对造成停工也有责任，况且原告也没有举出停工损失的充足事实依据，即原告要求支付停工损失454,542元没有事实和法律依据，不予支持。
五、原告要求的工程款利息是否支持问题。该院认为，该工程在双方发生纠纷后中途停工，最后没有进行实际验收和结算，原告要求的工程款利息计算方法理由依据不足，依据相关司法解释，下欠的工程款应从原告起诉之日，按银行同期贷款利率进行计算。综上，该院认为原告赵芬桃和被告东瑞公司彩钢厂签订的施工合同，因原告赵芬桃不具备施工资质，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）规定，属无效合同。但原告赵芬桃在双方合同签订后，已完成了大部分土建基础工程可以参照合同约定结算工程款，被告东瑞公司在原告已完成的工程基础上建成钢构厂房并交付被告湖滨公司验收使用，原告完成的土建基础工程，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，原告已完成的工程应视为合格工程，应该计算工程款。参照洛阳敬业工程造价咨询有限公司做出的洛敬咨［2015］造价鉴字第3号鉴定意见，原告赵芬桃施工面积11,722.29㎡，合同约定的180元／㎡，①原告赵芬桃已完成的工程款为2,110,012元（180元／㎡×11722.29㎡），扣减赵芬桃未完成的混凝土地坪浇筑工程造价679,680元，扣减仓库未完成的缺口造价7,908.32元［《司法鉴定意见书》第3页五—3—（1）］，扣减“砂石压实”改为“土石压实”的成本差价77,806.82元［见《司法鉴定意见书》第4页七—2］，即2,110,012元-679,680元-7,908.32元-77,806.82元为1,344,616.9元；②合同外原告赵芬桃完成的1.2米高防护围墙154,250.58元［《司法鉴定意见书》第3页五—3—（1）］。即被告东瑞公司应给付原告赵芬桃完成的工程款总计1,498,867.4元。被告东瑞公司已给付的53万元工程款和该院原一审判决生效后支付的185,853元，应予以扣除。即被告东瑞公司下欠原告赵芬桃工程款783,014.4元，应予给付。被告湖滨公司作为东瑞公司施工合同的发包方，赵芬桃作为该工程土建工程部分的实际施工人，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，湖滨公司应对其下欠的工程款承担连带还款责任。被告东瑞公司下欠原告赵芬桃工程款783,014.4元的利息，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，从原告起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告赵芬桃请求给付回填土工程款178,863.06元，没有提供充分证据证明，被告不予认可，该院不予支持。原告赵芬桃请求给付停工损失费454,542元，因原被告双方之间的合同为无效合同，原告该诉讼请求于法无据，理由不当，该院不予支持。
被告（反诉原告）东瑞公司起诉原告（反诉被告）赵芬桃未按图纸施工和拖延工期，要求支付赔偿款84万元和清运费281,280元，因无充分证据证明且原告不予认可，该院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第三项、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：
一、被告洛阳东瑞彩钢工程有限公司给付原告赵芬桃下欠工程款783,014.4元,此款限判决生效后10日内一次性履行完毕；
二、被告洛阳东瑞彩钢工程有限公司承担下欠原告赵芬桃工程款783,014.4元的利息，利息从2013年12月25日（原告起诉之日）起计算至判决确定的还款日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。此款限判决生效后10日内一次性履行完毕；
三、被告洛阳湖滨食品有限公司在拖欠被告洛阳东瑞彩钢工程有限公司工程款范围之内对上述一、二项承担连带还款责任；
四、驳回原告赵芬桃的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告洛阳东瑞彩钢工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,559元，反诉受理费7,000元,鉴定费20,667元，二审案件受理费21,934元，共计73,160元，由原告赵芬桃承担20,000元，被告洛阳东瑞彩钢工程有限公司负担53，160元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，赵芬桃在组织施工过程中，用“土石压实”的做法代替图纸设计中的“砂石压实”的做法，其自身存在一定过错，且赵芬桃提供的证据不足以证明其所主张的停工损失，一审法院对于赵芬桃的该项诉求未予支持，并无不当。本案所涉的回填土工程属于图纸内的土建工程，是±0.00以下的基础工程，一审法院认定该部分工程属于合同内工程，不应单独计算工程款，亦无不当之处。赵芬桃与东瑞公司发生纠纷后，双方并未进行工程验收和结算，故欠付工程款的利息应当自赵芬桃起诉之日起算。关于本案1.2米高围墙工程，该部分工程虽属于图纸内的土建工程，但属于±0.00以上部分的工程，根据赵芬桃与东瑞公司约定承包范围，该部分工程应属于合同外的工程，应单独计算工程款。一审法院根据本案工程造价鉴定意见书，认定“砂石压实”改为“土石压实”的成本差价为77806.82元、仓库未完成的缺口造价为7908.32元并对工程款进行相应的扣减，并无不当。关于赵芬桃未完成的地坪浇筑工程的价款，该部分工程已由他人完成，工程款数额确定为679680元，该价款能够真实反映赵芬桃未完成的地坪浇筑工程的市场价格，东瑞公司也未能举证证明679680元的工程结算价明显偏离市场价格，在鉴定机构没有鉴定意见的情况下，一审法院参照他人工程结算价作为赵芬桃未完成的工程价款进行扣减，符合公平原则。一审法院对本案应付工程款数额及本案诉讼费及鉴定费分担的认定，符合法律规定。综上所述，赵芬桃、东瑞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12199元，由赵芬桃负担6199元，由洛阳东瑞彩钢工程有限公司负担6000元。本判决为终审判决。
审判长 祖 萌
审判员 刘丽娜
审判员 王 鹏
二〇一九年三月一日
书记员 刘梦影 微信公众号“”