安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖01民终9624号
上诉人（原审原告、原审被告）：安徽鑫源建设集团有限公司，住所地安徽省肥东县响导乡响导大街。
法定代表人：王付权，董事长。
委托诉讼代理人：傅成林，安徽原声律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王寅杰，安徽原声律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：安徽省强建新型建材发展有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳工业区天河路**。
法定代表人：刘涛，总经理。
委托诉讼代理人：孙维华，职员。
委托诉讼代理人：李健，安徽禾森律师事务所律师。 上诉人安徽鑫源建设集团有限公司（以下简称鑫源公司）、安徽省强建新型建材发展有限公司（以下简称强建公司）因建设工程合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 鑫源公司上诉请求：撤销原判，依法改判，由强建公司承担一、二审诉讼费。 事实及理由：鑫源公司与强建公司签订的《建设工程施工合同》虽未明确约定钢结构不属于鑫源公司施工范围，但合同约定的总包管理费可反映双方在订立合同时明确知晓2、4号厂房屋面钢结构工程需另外发包，鑫源公司提交的证据足以证明强建公司为与钢结构工程分包方建立友好合作关系，主动分包钢结构工程，钢结构工程分包非因鑫源公司施工能力不够及工期延误，一审在鑫源公司应得的合同总价款中扣除该部分钢结构价款，无事实依据。 鑫源公司仅承担1、2、3、4四栋厂房主体工程施工，强建公司自行施工了道路、官网等基础设施工程，且向第三方分包了2、4号厂房屋面钢结构工程，一审按综合工程竣工时间认定鑫源公司完工时间，系处理错误，法院应认定鑫源公司提交主体结构完工报告的日期为竣工时间。强建公司未按约支付工程进度款，造成鑫源公司资金不足，工程进度减缓，竣工超期，鑫源公司对工期延误不负过错，一审判令鑫源公司承担逾期竣工责任，系认定事实不清，适用法律错误。 强建公司辩称，双方合同约定的图纸施工范围包括钢结构工程，鉴定机构对此予以确认，其他答辩意见上诉请求及理由。 强建公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判强建公司向鑫源公司支付工程款1590714.8元，鑫源公司向强建公司支付工期逾期违约金5949250元，赔偿监理费损失165000元，由鑫源公司承担一、二审诉讼费。 事实及理由：一审认定事实错误，判决不当。安徽忠实工程造价有限公司（以下简称忠实造价公司）未取点勘探，仅依据工程联系单计算基础超深调增费，无事实依据。忠实造价公司未采纳强建公司合理意见，强建公司遂委托核工业江西工程勘察研究总院进行勘探，该院出具的检测报告表明1、2号厂房无超深，基础超深费应按平均绝对标高26.6计算，故忠实造价公司的造价鉴定结论应扣减805688元。 鑫源公司在施工中并未实际使用预拌砂浆。鑫源公司未举证证明其与青云新型材料有限公司签订的合同已实际履行，忠实造价公司在无监理单位出具的证明材料情况下，推定鑫源公司应得预拌砂浆工程款443774元，无事实依据。 一审认定主体结构完工时间2014年9月1日为逾期工期终结点，系处理错误。鑫源公司应以合同价2650万元为基数，按日万分之五标准，承担2014年2月2日至2015年4月25日期间工期逾期违约金5949250元。 强建公司与监理单位安徽立方建设管理有限责任公司（以下简称立方建管公司）签订的监理合同约定价款为135000元，因工期逾期强建公司实际支付了30万元监理费，鑫源公司应承担监理费损失165000元。 鑫源公司辩称，核工业江西工程勘察研究总院受强建公司单方委托作出的检测报告不能作为定案依据；1、2号厂房主体结构工程在约定工期内竣工，3、4号厂房主体结构工程工期延误，系强建公司未按约支付工程进度款所致，强建公司为延缓支付工程款，在1、2号厂房验收后一年多不办理房屋产权证照，至诉讼日强建公司已付款项未达95%工程总款，其他答辩意见见上诉请求及理由。 鑫源公司向一审法院起诉请求：强建公司给付其工程款8569986.42元，并承担审计费196000元及诉讼费。 强建公司向一审法院反诉请求：鑫源公司赔偿其工期逾期违约金5949250元、工程监理费损失165000元、房屋租金3030558.75元，返还其工程款47135.27元，并承担本、反诉全部诉讼费。 一审法院认定事实：2012年11月28日，强建公司（发包人）与鑫源公司（承包人）签订《小型建筑安装工程承包合同》一份，合同载明：强建公司将其合肥市天河路与汲桥路交口厂房围墙工程发包给鑫源公司，工程造价293000元，场地平整8000元；2012年11月30日开工，2012年12月20日竣工验收。 2013年1月18日，强建公司（发包人）与鑫源公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同载明：鑫源公司承建强建公司的位于合肥市厂房，工程承包范围为图纸范围内；开工日期2013年1月20日，竣工日期2013年11月20日，工期300天，合同价款2650万元；承包人应当按照协议约定的开工日期开工，如不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求，工程师在接到延期开工申请后的48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延；发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，设计变更和工程量增加等原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任；承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延；因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不顺延；发包人未按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，经工程师确认，工期相应顺延；承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明，承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行增减合同中约定的工程量的变更，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延，工程师确认增加的工程变更价款，与工程款同期支付；中间交工工程的范围和竣工时间，由双方在专用条款内约定；风险范围以外合同价款调整方法为发包方确认的设计变更增减工程量；合同价款的其他调整因素为“发生变动部分幅度以内的由施工单位承担，幅度以外的调增部分由建设单位承担，调减部分由施工单位承担”；合同签订后，发包方支付承包方人民币100万元钢材备料款，发包方根据承包方工程进度支付工程进度款，付至1600万元以后，停止付款；1＃、2＃厂房办理好房产证后，发包方付至合同工程款的95%，5%作为保修金；承包方协助发包方办理好所有房产证；四个单体同时施工；所有设计变更必须经设计、监理、发包人书面同意方可实施，其他变更需经监理和发包人同意；监理工程师收到承包人递交的完整的结算资料后10天内完成结算资料的预审，发包人收到经监理工程师预审后完整的结算资料后30天内完成审计；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，并在验收后10天内，提供3套完整竣工图；发包人供应材料设备的结算方法为“钢构及其他设备，发包方给予承包方3%总包服务费”；承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，违约责任按总价款的日万分之五承担违约金；承包人违约的工期不予顺延，所造成的损失，由承包方自行承担；承包方按图施工，如有漏项，承包方作为优惠等。 案涉工程于2013年4月1日开工，开工报告记载“1#、3#厂房7层框架结构，2#、4#厂房1层框架，二层轻钢，施工图纸到齐，技术计划书已有，图纸已审核，无主要问题，预定竣工日期2014年2月1日”，开工报告载有鑫源公司及监理单位签名印章。 鑫源公司提供的主体结构验收表记载：1#、2#、3#、4#厂房主体结构验收时间分别为2013年11月13日、2014年1月19日、2014年5月29日、2014年9月1日。2015年4月25日，案涉工程竣工验收交付。 监理单位于2017年2月12日出具的《情况说明》载明：鑫源公司承建强建公司1#-4#厂房，由于工期拖延，2#、4#厂房为赶进度钢结构屋面双方同意由强建公司找有资质的新鸿伟钢构有限公司自行施工，厂房围墙南面、西面基础和砖砌体由鑫源公司施工，铁艺栏杆、砖砌体粉刷由强建公司自行施工。 强建公司已支付鑫源公司工程款23,817,254.25元。强建公司垫付电费178192.62元，鑫源公司对此予以认可。强建公司垫付水费66294.08元。 2015年9月1日，鑫源公司出具承诺函，函载明：鑫源公司承建的强建公司1-4号厂房工程已竣工进入审计，所报审计价格超出合同价百分之十部分审计费用由鑫源公司承担，审计费按（超出部分）百分之五收取，由甲方从工程款中代扣给审计单位。 2015年10月12日，强建公司与安徽华冠工程造价咨询有限公司签订《建设工程竣工结算审计合同》，强建公司委托安徽华冠工程造价咨询有限公司对1-4#厂房土建、安装工程进行结算审计。安徽华冠工程造价咨询有限公司于2016年6月29日出具初审意见，初审工程价款为25,460,075.63元，鑫源公司、强建公司均在初审汇总表签名确认。2017年2月15日，安徽华冠工程造价咨询有限公司出具《审核情况说明》，称因手续不完善在初审稿未扣除2#、4#楼屋面钢结构金额2,195,470元。 2014年3月25日，强建公司与安徽新鸿伟钢结构有限公司（以下简称新鸿伟钢结构公司）签订《建筑钢结构工程承包合同》，强建公司将2#、4#厂房钢结构屋面工程发包给新鸿伟钢结构公司施工，合同约定工程造价170万元。2017年7月23日，新鸿伟钢结构公司出具情况说明一份，称2#、4#厂房屋面钢结构分别于2014年6月、12月安装。 鑫源公司原名合肥鑫源建筑安装工程有限公司，于2013年9月2日变更为现名。 立方建管公司系案涉工程监理单位，强建公司与立方建管公司签订的《监理补充合同》载明：监理服务期为9个月，超过监理服务期免费服务1个月，监理费135000元；超期监理服务费用按监理总额的月平均数当月支付方法计算。2014年2月18日，立方建管公司致函强建公司，函件载明：监理服务期（包括免费服务期）自2013年4月1日至2014年1月31日止；自2014年2月1日已进入监理超期服务阶段，目前工程尚未竣工，关于超期监理服务费用按监理总额的月平均数当月支付方法计算。2014年7月11日，立方建管公司致函强建公司，要求强建公司支付监理费75000元。强建公司共支付监理费30万元。 一审法院经鑫源公司申请，委托忠实造价公司对涉案1#—4#厂房造价进行鉴定。忠实造价公司出具皖忠造字〔2017〕5191号《合肥市庐阳工业区天河路与汲桥路交口1#—4#厂房工程造价鉴定报告》，鉴定结论为:
一、双方确定鉴定价（不含双方争议部分）：1#-4#厂房工程鉴定价26657431.04元，其中（1）围墙造价53521.06元、（2）1#-4#厂房造价（已扣除分包工程2#、4#钢结构鉴定价）26782102.6元、（3）2#、4#厂房屋面钢结构鉴定价格1821189.88元、（4）业主代缴水电费178192.62元；
二、双方争议部分:(1)1#厂房耐磨地坪2017年8月7日现场勘验记录上1#厂房做耐磨地平，双方对做法有争议，根据市场价耐磨地坪按17元/㎡，此项造价为5300*17﹦90100元；（2）2#厂房15#联系单：外架延误产生费用，因签证未签订延误时间，无法计算，鑫源公司报价12000元，具体由法院判定。鑫源公司支付鉴定费196000元。 鑫源公司于2013年4月21日出具的情况说明载明：鑫源公司施工的强建公司1#、2#厂房，基础深度已到-4.7—-6.9米，土质已至持力层，与开挖设计标高相差约30㎝，请地质勘查研究院复查，是否可行。勘查单位回复意见为：土质已达持力层，同意按实调整。监理单位、建设单位均盖章。由监理单位盖章确认的1#、2#厂房基础底标高实测图备注相当于绝对标高28.500。 一审法院认为，鑫源公司与强建公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，应为有效，双方应按约行使权利，履行义务。 合同约定图纸范围内施工，未约定2#、4#厂房屋面钢结构发包给案外人施工，故合同价款应包含2#、4#厂房屋面钢结构价款。依据双方庭审陈述、双方提供的证据、忠实造价公司作出的鉴定结论，工程造价应为26657431.04元。强建公司主张其垫付的水费66294.08元应从工程价款中扣除，所举证据不足以证明该笔费用发生于鑫源公司施工阶段，故不予支持。扣除已付工程款23817254.25元，强建公司还应支付鑫源公司工程款2840176.79元。 强建公司虽对鉴定结论中土建正负零标高等持有异议，但双方合同、鑫源公司提供的由监理、建设、勘探单位盖章签字确认的情况说明、经监理单位盖章确认的1#、2#厂房基础底标高实测图备注内容等，能够证明土建正负零标高，强建公司主张鉴定机构调增正负零标高，无依据，其认为鉴定结论应予调减预拌砂浆等，证据不足，不予采信。 双方合同约定承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。鑫源公司未提供监理工程师同意顺延工期，强建公司未支付工程款导致工期逾期的相关证据，强建公司提供的证据也不能证明工期逾期因鑫源公司所致，鉴于鑫源公司提供的主体结构验收表载明工程主体结构于2014年9月1日验收，新鸿伟钢结构公司出具的说明证明2#、4#屋面钢结构工程于2014年12月安装，故认定鑫源公司工期逾期期间为约定竣工日期2014年2月1日至2014年9月1日，违约金计算为2799030.3元（7个月×30天×0.0005×26657431.04元）。 强建公司提供的租赁合同与本案无关联性，强建公司诉请房屋租金3030558.75元，不予支持。强建公司所举证据不能证明监理费损失165000元因鑫源公司产生，故对强建公司诉请的监理费损失亦不予支持。强建公司诉请鑫源公司返还工程款47135.27元，证据不足，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：
一、安徽省强建新型建材发展有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽鑫源建设集团有限公司工程款2840176.8元；
二、安徽鑫源建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽省强建新型建材发展有限公司工期逾期违约金2799030.3元；
三、驳回安徽鑫源建设集团有限公司其他诉讼请求；
四、驳回安徽省强建新型建材发展有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费71790元，由安徽鑫源建设集团有限公司负担43790元，安徽省强建新型建材发展有限公司负担28000元；反诉案件受理费减半收取为40697元，由安徽鑫源建设集团有限公司负担10000元，安徽省强建新型建材发展有限公司负担30697元；鉴定费196000元，由安徽鑫源建设集团有限公司负担98000元，安徽省强建新型建材发展有限公司负担98000元。 二审期间，鑫源公司围绕上诉请求向本院提交《房地产权登记信息》四份，以证明1#-4#厂房产权证已于2015年7月31日核发，强建公司未依约支付至95%工程款；强建公司质证称认可四份信息的真实、合法、关联性，不认可证明目的。当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，强建公司将其位于合肥市厂房工程发包予鑫源公司施工，双方应诚信、全面履行各自合同义务。忠实造价公司具有相应鉴定资质，其受一审法院委托对四栋厂房造价进行鉴定，鉴定素材经举、质证，鉴定人员接受了双方当事人及法庭询问，并给予了答复，故忠实造价公司的鉴定程序符合法律规定，其作出的鉴定报告应作为定案依据。强建公司上诉以忠实造价公司作出的鉴定报告所载基础超深调增费与其单方委托的其他机构作出的检测报告内容不符为由，主张从忠实造价公司作出的鉴定造价款中扣减805688元，无事实依据，本院不予采纳。鑫源公司为预拌砂浆工程量提供了其与案外单位签订的相关合同，强建公司主张鑫源公司未在施工中使用预拌砂浆，未提供反驳证据，一审依据民事诉讼证据优势原则，采纳鉴定结论相应内容，认定鑫源公司应得预拌砂浆工程款，并无不当，本院予以认同。鑫源公司上诉称双方约定的承包范畴不含2、4号厂房屋面钢结构工程，经查双方签订的《建设工程施工合同》约定鑫源公司承建范畴为图纸范围内全部施工项目，未约定图纸范围内钢结构工程另行分包，故本院对该上诉理由不予采纳。如前所述，一审认定四栋厂房造价为26657431.04元，扣除已付工程款后，强建公司还须向鑫源公司支付工程款2840176.79元，依据充分，计算正确，本院予以确认。 四栋厂房实际竣工日期迟于预定竣工日期2014年2月1日，监理单位立方建管公司2017年2月12日出具的《情况说明》亦佐证鑫源公司施工工期延误的事实，一审综合考虑合同履行情况、工期逾期情节等，认定鑫源公司按总造价款26657431.04元的日万分之五标准，承担210日工期逾期违约金2799030.3元，符合公平原则，并无不妥，本院予以认同。鑫源公司上诉称其对工期逾期不负过错，强建公司未足额支付工程进度款造成超期竣工，依据不足，本院不予采纳。鉴于本院已判令鑫源公司承担工期延误违约金2799030.3元，强建公司未举证证明其因超期竣工遭受的实际损失明显高于前述违约金，故强建公司另主张监理费损失165000元，本院不予支持。 综上，鑫源公司、强建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费155804.45元，由安徽鑫源建设集团有限公司承担112487元，安徽省强建新型建材发展有限公司承担43317.45元。 本判决为终审判决。
审判长 张长海
审判员 马枫蔷
审判员 沈 静
二〇一八年十二月二十六日
书记员 俞文静 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 更多数据：搜索“”来源：