广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0304民初40816号原告深圳市三方物流有限公司，住所地深圳市福田区福保街道金花路蓝花道海福仓储大厦办公楼****，统一社会信用代码91440300796607149D。法定代表人杨明涛。委托代理人张洁珊，广东瀚宇律师事务所律师。被告杨震，男，汉族，1980年6月9日出生，住址河南省淮阳县，委托代理人洪月月，广东冠杰律师事务所律师。上列原告诉被告劳动争议纠纷一案，本院受理后进行了开庭审理，现已审理终结。相关案情一、入职时间：原告主张被告的入职时间为2010年4月1日，被告辩称其于2007年9月1日入职原告处，并提交了《劳动合同》、银行流水、社保明细等证据证明其主张。经查，《劳动合同》载明被告的入职时间为2010年4月1日，但据被告提交经原告确认真实性的社保明细显示，原告于2007年9月起为被告购买社保，原告未向能提交原告的入职登记表等有效证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故本院依法采信被告主张，认定被告的入职时间为2007年9月1日。
二、工作职位：运输经理。
三、离职前12个月平均工资：原告主张被告离职前十二个月平均工资为5000元，被告辩称其离职前十二个月平均工资为6000元。据原告提交经被告确认真实性的银行流水核算，本院依法采信原告主张，认定被告离职前12个月平均工资为5000元。
四、关于离职时间及劳动合同存续期间：原告主张被告自2013年10月17日至2015年10月16日期间被公安机关采取强制措施，无法再履行劳动合同，所以双方劳动关系在该期间处于解除终止的状态，被告刑满释放后，于2015年12月1日再次前往原告处工作，被告于2017年10月16日口头向原告提出辞职，故双方劳动关系已解除。
被告辩称，其虽于2013年10月17日至2015年10月16日期间被公安机关采取强制措施，但原告从未向其发放解除劳动关系书面通知，故该期间原、被告存在劳动关系，被告刑满释放后于2015年10月17日前往原告处工作，直至2017年10月31日原告口头通知解除劳动关系。
本院认为，被告于2013年10月17日至2015年10月16日期间被公安机关采取强制措施，但原告一直未向其发送解除劳动合同通知书，也未提交证据显示存在原告曾试图向被告发送解除劳动合同通知书，但无法送达的情况，故双方劳动关系一直存续。原告主张被告于2017年10月16日向其提出辞职，但未提交证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，因此本院依法采信被告的主张，认定被告的离职时间为2017年10月31日，故双方劳动关系的存续期间为2007年9月1日至2017年10月31日，原告提出的关于被告仲裁申请已过诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。
五、关于违法解除劳动合同补偿金：原告主张被告于2017年10月16日口头向其提出辞职，故无需支付被告解除劳动合同经济补偿金42500元。
被告辩称，系原告于2017年10月31日口头通知其解除劳动关系。
本院认为，双方均未能提交有效证据证明被告的离职原因，应视为原告提出且经双方协商一致解除劳动关系，原告应向被告支付经济补偿金。因被告2013年10月17日至2015年10月17日期间被公安机关采取强制措施，未在原告处实际工作，故被告于2007年9月1日至2017年10月31日期间实际工作年限为8年零1个月，即原告应支付被告解除劳动合同经济补偿金42500元。（计算方法：5000元×8.5个月）六、关于律师费：按照法律规定及本院支持原告的比率，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，被告应支付原告律师费2125元，（计算方法：42500÷120000×6000×100%。)，仲裁裁决原告应承担被告的律师费为2040元,被告未提起诉讼视为对该项仲裁结果无异议，本院予以确认。
七、仲裁案号：深福劳人仲案[2018]1573号八、仲裁请求：1、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金120000元；2、原告支付被告律师代理费5000元。
九、仲裁结果：1、原告支付被告解除劳动合同经济补偿金42500元；2、原告支付被告律师代理费2040元;3、驳回被告其他的仲裁请求。
十、诉讼请求：1、原告无需支付被告解除劳动合同经济补偿金42500元；2、原告无需支付被告律师代理费2040元;3、被告承担本案所有诉讼费用。判决结果依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，
判决如下：
一、原告深圳市三方物流有限公司支付被告杨震解除劳动合同经济补偿金42500元；
二、原告深圳市三方物流有限公司支付被告杨震律师代理费2040元;三、驭回原告深圳市三方物流有限公司其他的诉讼请求。上述应付款项，原告应于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，按规定收取5元，由原告负担（已缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 潘 捷
二〇一九年二月一日
书记员 刘倩恩 微信公众号“”