江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终10278号
上诉人（原审原告）:江苏中润建设集团第二建筑有限公司,住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路**。
法定代表人：吴忠华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人:江佳俊、蒯志鹏，江苏锦同律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）:马玉祥，男，1988年2月4日生，汉族，户籍地安徽省寿县，现住江苏省苏州市虎丘区。
上诉人江苏中润建设集团第二建筑有限公司（以下简称中润二建公司）因与被上诉人马玉祥劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初4273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中润二建公司上诉称:1、上诉人已与马玉祥签订了书面《说明》一份，明确约定薪资报酬等最为重要的劳动合同条款，履行了签订劳动合同的义务，并约定了工资报酬中应当扣除社保个人承担部分。之后上诉人也要求与其签订正式书面合同文本，但因马玉祥的原因，一再拖延签订劳动合同，责任在马玉祥。2、马玉祥承认制作了《员工考勤管理制度》，明确知晓其中旷工三日解除劳动合同的规定，且其未在规定时间前往公司工作，累计旷工满三日，上诉人据此解除与马玉祥的劳动合同，符合法律及管理规范的规定。综上，一审法院认定事实不清，对重要事实未详细调查，请求二审法院撤销原判，依法改判。马玉祥辩称:1、双方签订的书面《说明》不符合劳动合同的基本条款，不能认定双方已签订劳动合同，且其中划改部分是公司单方面的行为，也不是双方协商的结果，一审判决公司支付未签合同双倍工资差额正确。2、《员工考勤管理制度》没有通过流程下发，不具有法律效力。2018年春节后上班，其并不存在旷工，当时己电话向法定代表人请假，并得到同意。之后公司单方面解除劳动合同违法，应支付赔偿金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。中润二建公司向一审法院起诉请求:判令其无须支付马玉祥2017年工资差额21033元、2018年工资差额1520元、二倍工资差额35000元及赔偿金28000元。一审法院认定事实：马玉祥于2016年7月1日入职中润二建公司，任职办公室主任，每周工作六天。2016年7月12日，马玉祥与中润二建公司法定代表人签订《说明》一份，记载“员工：马玉祥（身份证号：）于2016年7月1日入职，定薪为柒仟元/月（￥7000元/月），按月度发放（每月10号之前核发上个月工资，遇节假日或休息日则提前至最近的工作日）”。另，该《说明》的“（……最近的工作日）”内容后还有“并按照实际工资基数为其缴纳当地社保（其个人缴纳部分由公司承担）”。同时，该《说明》还附有马玉祥的工资卡账号、社保账号。审理中，中润二建公司陈述：该《说明》即是双方间粗略的劳动合同；《说明》中被划掉部分是双方经协商后划掉的，意思是社保中个人承担部分从7000元工资中扣除。马玉祥则陈述：该《说明》是其拟定并经公司法定代表人签字同意后交给公司财务作为工资及社保标准的内部流转材料，并非是双方间的劳动合同；且在其签署《说明》时并无内容被划掉。2017年4月18日，中润二建公司向其关联企业即江苏南通二建集团有限公司递交了申请审批表，申请为马玉祥与集团签订劳动合同并在集团缴纳相关社会保险费，聘用时间为2017年1月1日至2019年12月31日。另，自2017年4月起，马玉祥的社会保险费均是由江苏南通二建集团有限公司苏州分公司缴纳的。审理中，中润二建公司陈述：公司法定代表人于2017年4月18日签订审批表后即由马玉祥与江苏南通二建集团有限公司苏州分公司签订一份劳动合同并由江苏南通二建集团有限公司苏州分公司为马玉祥网上申请缴纳社保；因网上申请缴纳社保仅需网上填写合同内容，而无需备案劳动合同，故公司将唯一的纸质劳动合同交给了马玉祥。2018年2月，马玉祥连续工作12日后开始春节放假。2018年2月24日，中润二建公司的王志兵在公司微信群发了一份《通知》，要求包括马玉祥在内的32人于2018年2月26日到公司参加年初工作会议。2018年2月28日，中润二建公司以马玉祥连续旷工视为自动离职为由电话通知马玉祥解除劳动合同关系。2018年3月初，马玉祥与中润二建公司的倪海泉就劳动关系解除事宜进行沟通，但双方未能达成一致。后，马玉祥向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求中润二建公司支付2017年的剩余工资26300元、2018年工资13512元、2016年8月至2017年6月未签订书面劳动合同的二倍工资差额77000元，补缴2016年7月至2017年3月的社会保险费，支付违法解除赔偿金28000元及代通知金7000元，出具辞退通知及劳动关系解除证明。仲裁中，马玉祥陈述：双方约定的月工资7000元中包含了个人所得税及餐费（2016年7月至8月中旬餐费为每月200元，之后为每天15元）；中润二建公司需要签订的劳动合同都是与江苏南通二建集团有限公司苏州分公司签订的，并由其负责对接；但其的劳动合同在中润二建公司提交了审批表后也一直未签，而只交了社保；其在2018年春节后向公司法定代表人请假了，但王志兵在2018年2月28日打电话口头辞退了其并要求其尽快办理交接手续；其于2018年3月5日办理了交接事宜。中润二建公司陈述：马玉祥每月7000元的工资中是包含了个人所得税和个人应承担的社保的，2016年7月至2017年7月28日每月固定扣除餐费200元，之后按每天15元扣除；2018年春节放假后，其于2月24日通知马玉祥2月26日上班，但马玉祥一直未上班，亦未办理请假手续；由此，根据公司制度以旷工计算，旷工三日视为自动离职；直至今日，马玉祥仍未提交离职手续和离职交接单，后因公司运转需要不得不另行安排其他办公人员。2018年5月9日，苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：中润二建公司支付马玉祥2017年工资差额21033元、2018年工资差额1520元、二倍工资差额35000元、赔偿金28000元；驳回马玉祥的其他仲裁请求。审理中，马玉祥确认其对仲裁裁决中有关一个月代通知金的裁决不予认可，对签署《说明》即签订劳动合同的认定不予认可并据此主张二倍工资差额为77000元；对其他仲裁裁决事项均予认可。一审法院另查明:马玉祥的工资是通过江苏南通二建集团有限公司账户及中润二建公司的账务王英的个人账户支付的。其中江苏南通二建集团或王英在2017年6月6日至2018年2月14日间以发生活费、代发工资等名义向马玉祥转账了2000元至20000元不等的款项共计57700元。另，江苏南通二建集团有限公司于2017年5月22日向马玉祥转账5万元，并备注用途为劳务费。审理中，双方一致确认前述57700元系马玉祥在2017年的工资。同时，中润二建公司表示2017年5月22日的5万元虽不是作为工资转账给马玉祥的，而是因马玉祥当时负责公司办公室的装修而转的钱，但其只能在马玉祥结清完所有装修款后才认可不是给马玉祥的工资，否则因该笔款项的用途备注为劳务费而被认为是向马玉祥支付的工资。马玉祥则称，该5万元不是其的工资，而是财务在公司装修期间转给其的，让其支付给装修施工方且其也已将款项支付给了施工方。2018年3月16日，中润二建公司向马玉祥支付了2018年1月份工资6873元、2月份工资3050元。以上事实，有中润二建公司提供的仲裁裁决书、说明、打卡时间表，马玉祥提供的银行明细、个人参保证明、证明、录音光盘及文字记录、审批表，以及一审制作的开庭笔录等证据在卷证明。关于2018年春节放假情况。中润二建公司陈述：公司是在2018年春节前两三天开始放假的，行政人员放假至法定节假日结束即应于法定节假日后的第一个工作日即2018年2月22日到公司上班，其他人员于2018年2月26日到公司上班；马玉祥系办公室主任，故其也应于2018年2月22日上班。但马玉祥并未在2018年2月22日到公司上班，且在2月24日通知26日到公司开会仍未上班。马玉祥陈述：公司并无具体的放假通知，过年前半个月就陆陆续续开始放假了，也没有准确的上班时间，但正常都要在农历正月十五过后才上班，中间如有需要公司领导会临时电话通知；另，其于2018年2月25日向中润二建公司法定代表人电话请假；电话请假时，其未具体说请几天，但公司法定代表人也同意了；其因此直到2018年3月2日才到公司。审理中，中润二建公司为证明其主张提供了中润二建公司的钉钉系统截屏（显示马玉祥系平台管理员）及落款时间为2017年6月30日的《员工考勤管理制度》为证。其中《员工考勤管理制度》记载：公司实行纸片打卡及“钉钉”手机端打卡的考勤方式；考虑到建筑行业室外施工环境的特殊性，公司根据四季昼夜时长及气候变化灵活调整并通知作息时间，员工按规定作息时间完成纸片及移动端考勤；未事先办理请假手续而无故缺勤的，或请假未经批准私自休假的，各种假期逾期不归且无续假手续的等等视为旷工；累计旷工三天（含三天）以上者，视为自动离职。中润二建公司还陈述：该《员工考勤管理制度》是马玉祥拟定并经公司领导核准后在公司的钉钉系统上发布的。经质证，马玉祥对上述证据的真实性无异议，并确认《员工考勤管理制度》就是其拟定的；考勤统计是公司财务负责的，财务因个别员工考勤比较乱而要其拟定一份关于考勤的要求；拟定后，也未经领导审批，也没有作为正式的文件下发过，而只是在财务同意后发在了钉钉系统里做试运行，但实际并未真正执行过；且并非所有员工都在用公司的钉钉系统，前述制度也就没有告知所有员工或得到所有员工的明确反馈。另，马玉祥为证明其主张提供了如下证据：1、通话记录，记载：马玉祥于2018年2月25日拨打了号码为139××××****的手机；马玉祥于2018年2月28日、3月4日接听了号码为132××××****的手机。马玉祥陈述：139××××****是中润二建公司法定代表人的手机号，其于当天向公司法定代表人电话请假并获得了同意；132××××****是王志兵的手机号，其于2018年2月28日被王志兵电话告知已被辞退，并于2018年3月4日被催促去公司办理交接手续。2、考勤记录打印件，显示包括马玉祥在内的中润二建公司员工在2017年9月、11月、2018年2月的出勤情况，其中马玉祥的出勤情况为9月、11月正常出勤，2018年2月连续出勤至2月12日计12天；另，考勤记录显示有部分员工的考勤记录中亦被记载为旷工。经质证，中润二建公司对通话记录的真实性无异议，但马玉祥与公司法定代表人电话沟通的并不是2月26日会议的请假事宜，而是就待遇及离职事宜进行协商，故该通话记录不能证明马玉祥已向公司请假；2018年2月28日通知马玉祥离职事宜，是因马玉祥已旷工6日，视为自动离职，而并非其主动与马玉祥解除劳动合同。对考勤记录的真实性无异议，但表示中润二建公司与其他员工因工种不同而在春节后的上班时间也不同，如商务部门于2018年2月24日陆续开始上班，办公室作为行政部门，其已通知马玉祥在2018年2月22日上班以准备其他员工的新年开工及新员工招聘事宜。一审法院认为：关于2017年、2018年剩余工资。《说明》记载马玉祥的月工资为7000元。双方在仲裁中一致表示该金额包含了个人所得税及餐费，一审法院予以确认。同时，中润二建公司还主张该7000元中还包含了个人所负担的社保，但马玉祥不予认可。虽《说明》显示“……社保（其个人缴纳部分由公司承担）”被划掉，但未见有双方的签字确认，故一审法院对此不予采信。另，中润二建公司还主张除双方一致确认的57700元外，江苏南通二建集团有限公司于2017年5月22日向马玉祥转账5万元亦视为马玉祥的工资，但马玉祥对此不予认可，且中润二建公司也确认该款系因马玉祥当时在负责办公室装修而给马玉祥的，故结合马玉祥有关其已将该款用于支付施工方的装修款的陈述，中润二建公司的前述主张依据不足，一审法院不予采信。据此，一审法院认定中润二建公司实际已支付马玉祥2017年的工资共计为57700元。由上，经核算，马玉祥认可的仲裁核算的2017年工资差额21033元未超法律规定，一审法院予以认定。同理，一审法院对马玉祥认可的仲裁核算的2018年工资差额1520元亦予认定。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额。《说明》虽记载了马玉祥的入职时间、工资待遇、社保等事宜，但并无劳动合同期限、岗位等劳动合同必备条款的记载，故该《说明》尚不能被认定为书面劳动合同。据此，中润二建公司关于《说明》为类似书面劳动合同的文本陈述并据此主张不应支付未签订书面劳动合同的双倍工资，依据不足，不予支持。但马玉祥确认中润二建公司与员工所签的劳动合同都是与江苏南通二建集团有限公司苏州分公司签的，且都是由其对接的。且2017年4月18日的审批表也明确了马玉祥的劳动合同期限为2017年1月1日至2019年12月31日，江苏南通二建集团有限公司苏州分公司也于2017年4月起为马玉祥缴纳了社保。因此，再结合双方此前关于工资待遇等事项的约定，在马玉祥未提供证据予以反证的情况下，一审法院确认双方自2017年1月1日起形成有劳动合同的约定，故中润二建公司应支付给马玉祥的未签书面劳动合同的双倍工资差额共计35000元。关于违法解除赔偿金。首先，中润二建公司并未提供证据证明马玉祥应于2018年2月22日上班，故其主张截至2018年2月28日马玉祥已连续旷工6天，缺乏依据，不予采信。其次，即便马玉祥存在旷工情形，中润二建公司解除与马玉祥的劳动合同关系所依据的《员工考勤管理制度》因未经合法的制定程序而不能作为解除的依据。再者，中润二建公司解除马玉祥的劳动合同关系亦未经合法程序。由上，中润二建公司解除马玉祥的劳动合同关系当属违法解除，应支付马玉祥赔偿金共计28000元。另，马玉祥要求中润二建公司支付2017年1月1日至2017年6月的二倍工资差额42000元、未提前一个月通知辞退其的代通知金7000元，补足2016年7月至2018年3月的社保及公积金，开具书面劳动关系解除证明，无事实及法律依据且未提起诉讼，故一审法院对此均不予认定。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：
一、驳回江苏中润建设集团第二建筑有限公司的全部诉讼请求。
二、江苏中润建设集团第二建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付马玉祥2017年工资差额21033元、2018年工资差额1520元、未签劳动合同的双倍工资差额35000元、违法解除劳动合同赔偿金28000元，合计人民币85553元。案件受理费减半收取计人民币5元，由江苏中润建设集团第二建筑有限公司负担。二审中，马玉祥提交了其与王志兵的微信聊天记录，证明2018年2月25日已向王志兵请假，不存在旷工。中润二建公司质证认为，该微信虽然写的是王志兵，但无法确定真实身份。二审查明的事实与一审相一致。
本院认为：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，马玉祥在入职时双方虽签订了书面《说明》一份，记载了马玉祥的入职时间、工资待遇、社保等事宜，但其中并无劳动合同期限、工作内容和工作时间等劳动合同必备条款的记载，故该《说明》尚不能被认定为书面劳动合同。但马玉祥确认中润二建公司与员工签订的劳动合同都是通过与关联企业江苏南通二建集团有限公司苏州分公司签订的，且都是由其对接，而2017年4月18日的审批表中明确了马玉祥的劳动合同期限为2017年1月1日至2019年12月31日，江苏南通二建集团有限公司苏州分公司也于2017年4月起为马玉祥缴纳了社保。结合双方此前关于工资待遇等事项的约定，一审法院确认双方自2017年1月1日起形成有劳动合同的约定，中润二建公司应支付马玉祥2017年1月1日前未签订书面劳动合同的二倍工资差额35000元并无不当。中润二建公司关于不应支付未签合同二倍工资差额的上诉理由依据不足，本院不予支持。关于违法解除赔偿金，用人单位单方解除与劳动者之间的劳动关系，应对其提出解除劳动关系的理由客观存在并具有合法性承担举证责任。首先，中润二建公司系施工企业，对2018年春节后上班时间按排并未提供证据证明，故其主张截至2018年2月28日马玉祥已连续旷工6天的事实并无确凿依据。其次，即便马玉祥存在旷工情形，但中润二建公司解除与马玉祥劳动合同所依据的《员工考勤管理制度》，因未经民主程序制定而不能作为解除的依据。再者，中润二建公司解除与马玉祥的劳动合同，但并未提交证明已履行向工会说明情况、听取工会意见等程序性义务的证据。因此，一审法院认定中润二建公司系违法解除劳动合同，应当向马玉祥支付赔偿金并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人中润二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏中润建设集团第二建筑有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 朱 立
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一九年二月一日
书记员 杨乐婷 微信公众号“”