辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2016）辽行终966号
上诉人（原审原告）：陈龙和，男，1962年8月8日出生，汉族，住抚顺市东洲区。
委托代理人：张凤梅，女，1960年1月30日出生，汉族，住抚顺市东洲区。
委托代理人：赵文波，系抚顺市东洲区中心法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：抚顺市东洲区人民政府，所在地址：抚顺市东洲区搭连街**。
法定代表人：张玉良，该区政府区长。
委托代理人：陈大仲，该区政府房屋征收与补偿管理办公室工作人员。
委托代理人：王涛，辽宁民威律师事务所律师。陈龙和因与抚顺市东洲区人民政府（以下简称东洲区政府）履行房屋征收补偿协议一案，不服抚顺市中级人民法院（2016）辽04行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，陈龙和及其委托代理人张凤梅、赵文波，东洲区政府委托代理人陈大仲、王涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明：陈龙和在东洲区××组有一处非住宅房屋，建筑面积为42平方米，该房屋由东洲区政府征收。2013年2月22日陈龙和与东洲区政府所属的抚顺市东洲区土地储备拆迁开发中心签订了《非住宅房屋征收产权调换协议书》，协议中第五条约定“经动迁办主管领导与开发商共同研究决定，开发商同意在陈龙和门市房的门前至主路修一条残疾车可以通过的路（含人行道）。”陈龙和、东洲区政府所属的土地储备拆迁开发中心及抚顺万通房地产开发有限公司均在该协议上签字、盖章。陈龙和现已被安置在虎万新城11号楼2号门市。经现场勘查，该房门前有多级台阶可直通主路，残障车辆需经门前的公共通道向西行走约30米可至主路。陈龙和认为东洲区政府没有履行协议第五条的约定，向本院提起行政诉讼，要求东洲区政府履行该协议约定。原审法院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。根据《中华人民共和国合同法》第八条和第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同，受法律保护。陈龙和与东洲区政府所属的东洲区土地储备拆迁开发中心签订的《非住宅房屋征收产权调换协议书》，符合合同法规定的合同成立条件，该协议合法有效。东洲区政府应按照协议约定履行合同义务。该协议第五条约定为陈龙和在门市房门前至主路修一条残疾车可以通过的路，经现场勘查，已不具备履行协议中第五条约定内容的条件，同时陈龙和也可通过门前的公共通道实现残障车安全通行至主路的要求，鉴于东洲区政府在与陈龙和签订协议时对修路条款的可行性缺乏技术论证，以致该协议条款的履行不能，与陈龙和对协议履行后实现便利出行条件的期待产生了差异，东洲区政府应对其自身原因所致的违约行为承担相应的法律责任，对陈龙和给予适当补偿。关于东洲区政府辩称应由开发商履行协议第五条约定内容，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条及第二十五条规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，其确定的房屋征收部门与被征收人订立补偿协议。因此，东洲区政府是房屋征收补偿协议的订立主体，东洲区政府应承担不履行协议约定内容的法定责任，东洲区政府的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于东洲区政府辩称陈龙和超过起诉期限的理由，因其无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉法》第七十八条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十五条第一款及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第四项的规定，判决：
一、确认原告陈龙和与被告所属的抚顺市东洲区土地储备拆迁开发中心签订的《非住宅房屋征收产权调换协议书》有效；
二、被告抚顺市东洲区人民政府于本判决生效之日起30日内补偿原告30000元；
三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元由被告负担。陈龙和的上诉请求是：1.撤销原审判决并依法改判。按照《中华人民共和国残疾人保障法》、中华人民共和国国家标准《无障碍设计规范》，东洲区政府应按照国家规定残疾人出入标准安置上诉人门市房；2.东洲区政府赔偿陈龙和租房损失36750元；3.上诉费由东洲区政府承担。其上诉理由是：原审判决认定事实不清，适用法律错误。其在东洲区××组有一处非住宅门市房，建筑面积42平方米，土地使用面积67.7平方米。在2010年12月份，东洲区政府在未通知我的情况下将该门市房屋拆除，后又承认是拆错了。我就重新安置和拆迁补偿问题与东洲区政府交涉了近三年，最后东洲区政府承诺安置在11号楼5号门市。2013年2月22日签协议是东洲区政府告知**楼**门市已经给别人，只能安置11号楼2号门市，我不同意。因为11号楼2号门与主路相距太高，我是残疾人，坐轮椅根本无法出行，东洲区政府承诺在门市房前主路修一条残疾车可以通行的人行道。但至今没有兑现承诺，实际上东洲区政府明知2号门市前不能修路，东洲区政府的行为造成我至今无法回迁经营，造成我巨大损失。2号楼门市与主路垂直近3米高，楼前有多阶台阶，坐轮椅根本无法通行，如绕行需多走80多米。上述事实有证人、录音、虎东社区证明、经营住房协议和租金收条为凭。我作为残疾人，是弱势群体，应得到国家政府的照顾，东洲区政府的强拆行为严重侵犯了我的合法权益。东洲区政府的上诉请求是：请求撤销原审判决，发回重审或依法改判，一、二审案件受理费由陈龙和负担。其上诉理由是：原判事实认定不清，证据不足，判决失当，应当纠正。
一、原审判决遗漏第三人抚顺万通房地产开发有限公司属程序错误。案涉《非住宅房屋征收产权调换协议书》是由东洲区政府、抚顺万通房地产开发有限公司和陈龙和签订的，且在协议中明确约定了抚顺万通房地产开发有限公司在陈龙和门市房前修一条残疾车可以通行的路，履行修路义务的主体是抚顺万通房地产开发有限公司，而不是东洲区政府。其在原审过程中，已经提出追加抚顺万通房地产开发有限公司为第三人，但原审法院予以遗漏，属程序错误。
二、原审判决其补偿陈龙和30000元没有事实和法律依据。没有履行修路义务的主体是抚顺万通房地产开发有限公司，而不是东洲区政府，30000元的补偿标准也是原审判决主观臆断，没有证据支持。本院
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：
一、本案争议的协议是行政协议还是民事协议；
二、本案是否遗漏了抚顺万通房地产开发有限公司作为当事人参加诉讼；
三、东洲区政府是否按照协议约定履行了自己的补偿义务；
四、东洲区政府是否应当继续履行补偿职责并赔偿陈龙和的损失。
一、本案争议的协议是行政协议还是民事协议《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第一款规定，房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。案涉《非住宅房屋征收产权调换协议书》系陈龙和作为被征收人与抚顺市东洲区土地储备拆迁开发中心及抚顺万通房地产开发有限公司签订的征收补偿协议，协议约定的内容是对陈龙和被征收的房屋进行补偿，因此案涉协议是行政协议而非民事协议。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项的规定，因行政协议引发的纠纷属于行政诉讼的受案范围，因此本案属于行政案件。
二、本案是否遗漏了抚顺万通房地产开发有限公司参加诉讼《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款规定：市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。根据上述规定以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、二十一条、二十六条、二十七条的规定，对被征收人进行征收补偿是作出征收决定的市、县级人民政府的法定职责。虽然抚顺万通房地产开发有限公司参与签订了《非住宅房屋征收产权调换协议书》，但其并非是履行房屋征收补偿协议的义务主体，亦不具有履行房屋征收补偿协议的法定职责，原审法院未将其列为本案当事人并无不当。东洲区政府请求在本案中判决由其承担责任于法无据，本院不予支持。
三、东洲区政府是否按照协议约定履行了自己的补偿义务本案双方当事人签订的协议合法有效，双方当事人对协议效力均无异议，原审第一项判决确认协议合法有效超出了当事人诉讼请求的范围，也不符合《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，应予撤销。本案中，被征收人陈龙和是残疾人，行动不便，需要借助轮椅通行，东洲区政府在签订协议时，亦考虑到此因素，承诺为陈龙和修建一条残疾人可以通行的路（含人行道），但东洲区政府未能按照协议约定为陈龙和修建道路，东洲区政府在庭审中承认该节事实，亦承认该处实际无法修路。由于通行问题没解决，因此陈龙和不能使用安置给其的房屋进行经营，东洲区政府的补偿义务属于并未实际履行。
四、东洲区政府是否应当继续履行补偿职责并赔偿陈龙和的损失陈龙和的房屋于2010年12月末被拆除，2013年3月22日签订产权调换协议。东洲区政府虽然考虑到陈龙和残疾人的特殊情形承诺为其修路以解决通行问题，但东洲区政府在协议履行过程中并未能解决陈龙和的通行问题。东洲区政府承认现在该处无法修路满足陈龙和的通行。经本院到现场考察，由于路面与房屋坡度过大，无法通过修路的方式满足陈龙和的出行需要。由于东洲区政府提供的房屋无法满足陈龙和的通行需要，也不可能通过修路达到陈龙和的顺利出行，因此应当判决东洲区政府继续履行补偿职责并赔偿因此而给陈龙和造成的经济损失。本案诉讼过程中，陈龙和提出在当地购买门市房的价格是每平方米10000元，因此请求判决东洲区政府按此标准向其支付补偿金后其个人购房。东洲区政府不同意此价格，认为应当按照每平方米7000元左右进行补偿。由于双方当事人就补偿价格不能达成一致，购买房屋需要与房主协商才能确定价格，本院无法确定该地区购买符合陈龙和通行需求的门市房价格，因此无法判决由东洲区政府进行货币补偿，只能判决东洲区政府在本征收区域内为陈龙和安置一处经营用房。该房屋应当能够满足陈龙和的通行需求，而且从商业经营的角度来看，其地理位置应不次于原安置给陈龙和的房屋。陈龙和被拆除的房屋面积为42平方米，东洲区政府安置给陈龙和的房屋面积应当与此相同或略大于此面积。东洲区政府原安置给陈龙和的门市房是39.12平方米，比陈龙和被拆除的房屋面积42平方米相比少了2.88平方米，东洲区政府对这2.88平方米按照每平方米3600元对陈龙和进行了补偿。东洲区政府按照本判决对陈龙和进行安置后，陈龙和应当将其已经收到的2.88平方米补偿款10368元返还给东洲区政府。鉴于陈龙和是残疾人，劳动和生活能力均不如正常人，经济困难等原因，如果东洲区政府按照本判决安置给陈龙和的房屋大于42平方米，陈龙和应当按照每平方3600元给付东洲区政府增加面积款。陈龙和的原房屋被拆除后，东洲区政府按照每平方米每月20元共计每月840元的标准已经将2013年2月22日之前的过渡期临时安置补助费付给了陈龙和。由于东洲区政府的责任造成陈龙和至今不能回迁安置，因此东洲区政府应当给付陈龙和2013年2月22日之后至安置时的临时安置补助费。关于临时安置补助费的标准，因为本地区补偿方案和双方签订的协议均确定为每平方米为20元，且双方当事人已经认可，因此可以按每平方米20元计算。根据2015年5月1日施行的《抚顺市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第三十四条的规定，选择产权调换的非住宅房屋，按照实际的过渡期限，商业用房如商场、酒店和浴池等按原房屋建筑面积每月每平方米给予30元的停产停业补助，因此2015年5月1日之后应当按此标准计算临时安置补助费。经查询本地区补偿方案并未规定产权调换的过渡期限，但是目前各地制定的征收补偿的法规、规章或规范性文件以及征收补偿方案大都规定了产权调换的过渡期限并规定了超过过渡期限增加临时安置补助费。2015年5月1日施行的《抚顺市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第30条规定：征收住宅房屋的产权调换过渡期多层房屋不超过24个月，高层房屋不超过30个月，特殊情况可以适当增加，但最多不超过6个月，协议约定过渡期内未回迁的，临时安置补助费在原标准的基础上增加50%。本案双方签订的协议中，关于违约责任双方约定：陈龙和自行解决过渡期用房的，因东洲区政府责任延长过渡期限，东洲区政府应当自逾期之日起在原基础上加上0.5倍的临时安置补助费。陈龙和的房屋于2010年12月末被拆除，到2013年3月22日签订产权调换协议时，房屋已经建成并交付给陈龙和，因此可以视为2013年3月22日过渡期已经结束。此后由于东洲区政府的原因造成陈龙和一直未能实际回迁使用房屋，参考上述规定和双方协议中的约定，
本院认为2013年3月22日之后的临时安置补助费应当在原标准的基础上增加50%。鉴于超期安置的时间过于长久，东洲区政府应向陈龙和支付临时安置补助费的存款利息。综上所述，原审判决认定事实清楚，但裁判结果不当，本院予以纠正。陈龙和的上诉理由成立，本院对其合法的上诉请求予以支持。东洲区政府的上诉请求和理由没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，
判决如下：
一、维持抚顺市中级人民法院（2016）辽04行初7号行政判决第三项，即：“驳回原告的其他诉讼请求”。
二、撤销抚顺市中级人民法院（2016）辽04行初7号行政判决第一项、第二项，即：“确认原告陈龙和与被告所属的抚顺市东洲区土地储备拆迁开发中心签订的《非住宅房屋征收产权调换协议书》有效”和“被告抚顺市东洲区人民政府于本判决生效之日起30日内补偿原告30000元”。
三、确认抚顺市东洲区人民政府不履行《非住宅房屋征收产权调换协议书》的行为违法。
四、抚顺市东洲区人民政府于本判决生效之日起三十日内在本征收区域内为陈龙和安置一处42平方米的商业用房，陈龙和应于接收安置房屋后10日内将其原被征收房屋2.88平方米补偿款10368元返还给抚顺市东洲区人民政府。如抚顺市东洲区人民政府提供的安置房屋面积超过42平方米，超出部分由陈龙和以每平方米3600元的价格向抚顺市东洲区人民政府支付房屋价款。
五、抚顺市东洲区人民政府给付陈龙和过渡期临时安置补助费，以原房屋面积42平方米为基数，自2013年2月23日起至2015月4月30日止按照每平方米30元为基数计算，自2015年5月1日起至房屋交付之日止按照每平方米45元为基数计算，本判决生效前已经发生的临时安置补助费应于本判决生效后10日内支付。
六、抚顺市东洲区人民政府按中国人民银行同期存款利率给付陈龙和过渡期临时安置补助费的存款利息，从2013年开始，以每年年末应给付的本年度过渡期临时安置补助费总额为基数分别计算至本判决生效之日止，本判决生效前已经发生的利息应在本判决生效后10日内支付。上列判决第四、五、六项所列事项，若延期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条执行。
一、二审案件受理费共计100元，由抚顺市东洲区人民政府负担。本判决为终审判决。
审判长 康宪雷
审判员 徐桂伶
审判员 武 江
二〇一九年二月一日
法官助理李思远
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