广东省阳江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤17民终194号
上诉人（原审原告）:阳江高新区平冈镇黄村村黄村经济合作社。住所地：广东省阳江市。
负责人：敖木秀，该社社长。
委托诉讼代理人：敖立华，男，1949年8月10日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：蔡祥州，男，1931年11月11日出生，汉族，住广东省阳江市。
被
上诉人（原审被告）：林全通，男，1964年6月18日出生，汉族，住广东省阳江市。
委托诉讼代理人：杨业高，男，1944年4月4日出生，汉族，住广东省阳江市。
上诉人阳江高新区平冈镇黄村村黄村经济合作社（以下简称黄村经济合作社）因与被上诉人林全通返还原物纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2018年10月9日作出的（2018）粤1702民初3897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄村经济合作社上诉请求：
一、撤销一审裁定并重新作出裁定；
二、依法裁定林全通返还占用黄村经济合作社第四生产队坐落在沙头垅排楼口北边（土名长湾）847.5平方米的土地，及责令林全通自行拆掉所建的简易房屋，将地皮交回第四生产队；
三、依法裁定林全通向黄村经济合作社支付2016至2018年三年占用涉案土地的地皮损失款146193.75元（847.5平方×57.5元×3年）；
四、案件受理费由林全通负担。事实和理由：
一、2001年1月1日黄村经济合作社第四生产队把在沙头垅排楼口北边的田（土名长湾）面积11亩1分1厘租给林全通做养殖塘，时间共15年，但黄村经济合作社在沙头垅排楼口北边的田（土名长湾）还有847.5平方的土地。林全通在2016至2018年间未经黄村经济合作社第四生产队村民同意，就在占用的847.5平方米土地上建起简易房屋经营饮食业（开饭店），第四生产队的大部分村民意见纷纷，要将林全通盖起的房屋拆掉，后黄村村委会多次做林全通的思想工作，林全通都不听劝告。由于黄村经济合作社当时没有提供群众大会记录，一审法院作出裁定驳回了起诉。后黄村经济合作社不服又重新提起上诉，在上诉时二审法院指出黄村经济合作社没有按照《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定履行民主议定程序，二审法院裁定驳回上诉。后来黄村经济合作社按照二审法院的意见，黄村经济合作社第四生产队召开了群众大会，并提供了群众大会的会议记录，提起了本案诉讼，可是一审法院认为程序不符又裁定驳回起诉，黄村经济合作社不服才提起本案上诉。
二、对于黄村经济合作社的原告主体资格是否适格，请二审法院确认。一审法院认为要以村民小组名义提起诉讼，黄村经济合作社未召开群众大会，又驳回了黄村经济合作社的起诉是错误的。黄村经济合作社认为村民小组和经济合作社同样是一个基层组织，本案的主体用黄村经济合作社当原告是一审法院立案庭决定的，但事实上林全通是侵占黄村经济合作社第四生产队的土地并用于经营饭店。
三、黄村经济合作社的诉讼请求是请求法院判决林全通返还占用黄村经济合作社的土地及赔偿经济损失，没有请求林全通返还原物。该案不是返还原物纠纷，而是侵权纠纷，因黄村经济合作社既有土地承包合同书又有农村土地承包的经营权证书，黄村经济合作社的合法承包应该受到法律保护，任何人都不能侵犯。林全通辩称：
一、黄村经济合作社在本案中的起诉不符合法定条件，一审法院裁定驳回其起诉正确。1、本案中，黄村经济合作社是阳江市高新区平冈镇黄村村委会下辖的一村民小组，依照法律规定，黄村经济合作社提起本案诉讼，应当召开村民会议，并由该村十八周岁以上村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过。但是，黄村经济合作社提起本案诉讼时，仅经过黄村经济合作社第四生产队民主决议，而不是由黄村经济合作社全体村民民主决议，显然，黄村经济合作社的起诉不符合《最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》的要求，应予裁定驳回起诉。2、黄村经济合作社在本案中的诉讼请求是请求返还847.5平方米土地，案由定性为返还原物纠纷。众所周知，返还原物前提是要证明自己对该物具有物权，如果物权未确定，则不存在返还原物的问题。依照《土地管理法》的相关规定，土地权属由政府部门进行确权登记。本案中，黄村经济合作社请求林全通返还的物是847.5平方米土地，但黄村经济合作社没有任何证据能证明其是该土地的权利人，故黄村经济合作社如认为其对讼争土地享有权利，应先向政府部门申请确权，只有经过政府部门确定土地权属，才可以通过民事诉讼程序请求返还。据此，黄村经济合作社的起诉不属于人民法院主管范围，应驳回黄村经济合作社的起诉。
二、黄村经济合作社要求林全通将坐落于沙头垅排楼口北边（土名长湾）的土地847.5平方米返还，并赔偿经济损失146193.75元，没有事实根据和法律依据。1、林全通在2001年3月30日与平冈镇黄村四队敖卓新、敖卓杏、敖道混、敖道沛、敖立敬、敖立德、敖大田、敖卓礼等8户农户签订《承包黄村四队荒田改造咸淡水养殖塘合同书》，承包这8户农户坐落在沙头垅排楼口北边的荒田，合同约定的四至面积为：东至沙头垅排水沟，西至江闸公路边，北至新涌河，南至沙头垅旧路基基边，总面积11亩1分1厘，承包期限从2001年1月1日起至2015年12月30日止，共15年。2008年12月30日，林全通与上述8户农户签订《协议书》，将合同期限延长至2023年12月30日。据此，林全通是依据合同关系而取得沙头垅排楼口北边（土名长湾）的土地承包经营权，是合法取得。林全通现在使用的土地均在合同约定的承包范围之内，不存在侵占他人土地的问题。2、林全通依据合同关系而取得沙头垅排楼口北边（土名长湾）的土地承包经营权，是黄村四队敖卓新等8户农户自愿将土地承包经营权流转给林全通，农村土地承包经营权自愿流转受法律保护。黄村经济合作社既不是合同的主体，也无任何证据能证明其是讼争土地的所有权人，无权请求返还土地。黄村经济合作社向一审法院起诉请求：
一、林全通返还占用黄村村委会坐落在沙头垅排楼口北边（土名长湾）847.5平方米的土地给黄村经济合作社，并责令林全通自行拆掉盖的简易房屋；
二、请林全通补偿经济损失146193.75元给黄村经济合作社；
三、案件受理费由林全通负担。一审法院经审查认为，一审法院认为本案应予驳回起诉，理由如下：
一、根据我国物权法第五十八条、第六十条的规定，农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员所有。集体所有财产的行使主体有乡镇集体经济组织、村集体经济组织或村民委员会、村内各集体经济组织或村民小组等。黄村经济合作社作为村民小组，在本案中主张涉案的土地属于其所有，因而应由村民小组作为所有权行使权主体。2006年《最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》［（2006）民立他字第23号]明确指出：“以村民小组为当事人的诉讼应以小组长作为主要负责人提起，并参照我国《村民委员会组织法》等有关规定履行民主议定程序”，综上所述，本案中黄村经济合作社起诉事宜仅经过由黄村经济合作社第四生产队民主决议，没有证据证明黄村经济合作社已经履行民主议定程序，因此应予驳回起诉。
二、本案中黄村经济合作社与林全通对涉案土地权属有争议，且涉案土地上已经建设有房屋，该房屋没有取得建设规划许可，属于非法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”、第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”和《中华人民共和国土地管理法》第十六条：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理……”的规定，黄村经济合作社的诉求应当由相关政府部门依法处理，不属于人民法院民事案件的受理范围，应予驳回起诉。综上所述，参照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、第一百二十四条第一款第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，
裁定如下：驳回阳江高新区平冈镇黄村村黄村经济合作社的起诉。一审案件受理费3086元，由一审法院退还给阳江高新区平冈镇黄村村黄村经济合作社。
本院查明：林全通在一审庭审陈述其在讼争土地上建房经过国土部门调查认可，并交了罚款，但未提供证据证明其建房时已办理相关报建手续。
本院经审查认为，黄村经济合作社以林全通侵占其土地为由而提起本案返还土地、拆除建筑物及赔偿损失的诉讼。据审查，林全通在讼争土地所建房屋事前未办理相关的报建手续，属于违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，黄村经济合作社提出的诉讼请求牵涉到违法建筑的处理，黄村经济合作社应先向行政主管部门申请解决，一审法院裁定驳回黄村经济合作社的起诉处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。
审 判 长 龙 飘
审 判 员 何桂霞
审 判 员 施震宇
二〇一九年二月一日本件与原本核对无异
法官助理 李凤霞
书 记 员 曾秋霞附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 搜索“”