上海市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）沪02民终669号上诉人(原审原告)：中康建设管理股份有限公司上海分公司，住所地上海市嘉定区。
负责人：张会胜，总经理。
委托诉讼代理人：张红星，安徽中天恒(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李阳，安徽中天恒(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：丁炳海，男，1970年9月21日出生，汉族，住浙江省上虞市。
委托诉讼代理人：曾慧，上海市东方正义律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：仲道勇，男，1958年8月26日出生，汉族，住上海市杨浦区。
原审
第三人：上海屹兆贸易有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：赵敏浩，总经理。上诉人中康建设管理股份有限公司上海分公司(以下简称中康上海分公司)因与被上诉人丁炳海、仲道勇，原审第三人上海屹兆贸易有限公司(以下简称屹兆公司)企业内部承包合同纠纷，不服上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初8号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中康上海分公司上诉请求：撤销一审民事裁定，指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：因中康上海分公司在上海的工程项目较多，其与员工均签订承包协议，由员工具体负责施工，使用“中康建设管理股份公司总公司”的施工资质。在双方签订的《建设工程项目内部承包协议》中约定涉案工程由丁炳海承包经营中康上海分公司，丁炳海按约获得大部分工程款，中康上海分公司收取14%管理费并开具发票，双方之间并非建设工程合同关系或建设工程合同的分包、转包合同关系。中康上海分公司、丁炳海于2013年5月1日签订劳动合同，由公司每月为丁炳海代缴个人所得税，双方之间存在隶属关系，故双方之间是企业内部承包关系。中康上海分公司向业主方屹兆公司支付保证金，工程所使用的钢材与混凝土材料款由中康上海分公司为丁炳海垫付，并提供现场施工设备，并对施工现场进行管理。一审法院错误认定双方之间为建设工程合同关系，导致中康上海分公司与本案无直接利害关系，由此裁定驳回起诉，明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第119条的规定。如一审法院
经审理认定的案由与立案时确定的案由不同，应对此进行释明，由中康上海分公司改变案由，并根据查明后确定的案由作出判决，而不应裁定驳回起诉。丁炳海辩称，中康上海分公司与丁炳海为规避法律法规而签订了劳动合同，劳动合同签署的时间与涉案承包工程的时间节点一致，双方之间不存在管理与被管理的关系，中康上海分公司以丁炳海的名义进行个税申报，但实际从未向丁炳海支付过劳动报酬，双方之间实际上并不存在劳动关系。尽管中康上海分公司与丁炳海之间签订了《建设工程项目内部承包协议》，名义为内部承包关系，但实际为建设工程合同的转包及挂靠关系，并不符合法律的规定。丁炳海向业主方支付保证金人民币200万元(以下所涉币种均为人民币)，所有材料由丁炳海购买，中康上海分公司从未向丁炳海垫付过工程款，也未提供技术设备和人员，所谓中康上海分公司支付的垫付款，其实为屹兆公司在工程已经竣工验收结算后所支付的工程款，上述款项均与中康上海分公司无关。如果中康上海分公司以内部承包关系要求丁炳海返还工程款，其对此显然并无利害关系，不符合民事诉讼法关于起诉条件的的规定，故应裁定驳回中康上海分公司的起诉。丁炳海请求维持一审裁定，驳回中康上海分公司的上诉请求。仲道勇辩称，当时屹兆公司的涉案项目通过仲道勇引进中康上海分公司，屹兆公司与中康上海分公司签订了《建设工程施工合同》。后仲道勇作为第三方介绍中康上海分公司与丁炳海签订承包合同，仲道勇作为丙方也进行了签字确认。仲道勇在上述关系中系居间介绍人，其给仲道勇20万元作为介绍工程的中介费。仲道勇同意一审法院作出驳回起诉的裁定。原审第三人屹兆公司未陈述意见。中康上海分公司向一审法院起诉请求：1.判令丁炳海返还工程款1,774,545.20元，并支付利息和违约金(利息和违约金自2017年8月30日暂计至2017年12月19日，按同期银行贷款利率的四倍计算，2017年12月19日至款清之日止期间的利息和违约金请法院一并判决支持)；2.判令丁炳海赔偿中康上海分公司律师费16万元；3.判令仲道勇对丁炳海的上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2013年5月1日，中康上海分公司与丁炳海签订《劳动合同》，载明的期限为一年，自2013年5月1日起至2014年4月30日止。同日，丁炳海出具不同意购买社保承诺书，向中康上海分公司承诺在劳动合同履行期间不需要中康上海分公司购买社保。2013年5月15日，中康上海分公司与第三人屹兆公司签订《建设工程施工合同》，约定由中康上海分公司承包建设第三人屹兆公司的厂房改扩建工程。2013年6月3日，中康上海分公司与丁炳海签订《建设工程项目内部承包协议》，约定屹兆公司的厂房改扩建工程由丁炳海承包完成，承包范围为中康上海分公司与屹兆公司签订的合同中规定的全部内容。工程承包方式为丁炳海就本工程项目从招投标开始至收取工程价款的尾款的全过程实行独立核算、承包经营、自负盈亏；工程款须经中康上海分公司账户，中康上海分公司根据被告丁炳海的用款计划拨付；实施项目风险抵押，丁炳海须支付一定比例的风险抵押金于中康上海分公司。一审法院在审理中向中康上海分公司进行了释明，告知中康上海分公司本案或无法认定为企业承包经营合同纠纷，但中康上海分公司坚持己见。一审法院经审查认为，企业承包经营合同是指企业根据所有权与经营权分离的原则，确定企业所有人与企业经营者之间的权利义务关系的合同。其主体权利义务所指向的对象是企业财产。本案中，中康上海分公司和丁炳海双方为了规避建设工程方面法律、法规的相关规定，在签订所谓的内部承包协议前，预先签订一份劳动合同，从形式上体现出中康上海分公司的企业员工对中康上海分公司进行承包经营。但从合同本质来看，系中康上海分公司将其承包的建设工程分包(转包)给丁炳海，双方的法律关系明显为建设工程合同关系，而非企业承包合同关系。因此，中康上海分公司坚持以企业承包合同关系起诉丁炳海，致其与本案并无直接利害关系。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，
裁定如下：驳回中康上海分公司的起诉。本院
经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点为：中康上海分公司以企业承包合同纠纷提起本案诉讼，是否符合我国民事诉讼法关于起诉条件的相关规定，其诉请是否应予裁定驳回。根据一审法院查明的事实，中康上海分公司、屹兆公司于2013年5月15日签订《建设工程施工合同》，约定由中康上海分公司承包建设屹兆公司的厂房改扩建工程。2013年6月3日，中康上海分公司与丁炳海签订《建设工程项目内部承包协议》，约定屹兆公司的厂房改扩建工程由丁炳海承包完成，承包范围为中康上海分公司与屹兆公司签订合同中规定的全部内容，丁炳海就本工程项目从招投标、开工、组织、施工、竣工验收、保修回访及工程价款尾款回收的全过程实行项目独立核算、承包经营、自负盈亏。从上述合同约定的内容可见，本案纠纷实质系丁炳海借用有资质施工企业的名义挂靠施工并向其交纳管理费所引发的争议，而非由中康上海分公司将资产、经营场所及从业人员交给对方进行经营管理的承包经营法律关系，故一审法院在中康上海分公司坚持以企业承包合同关系起诉丁炳海的情况下，依法裁定驳回中康上海分公司的起诉，并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本判决为终审裁定。
法官助理马颖裔
审判长 陈显微
审判员 王蓓蓓
审判员 肖光亮
二〇一九年二月一日
书记员 马颖裔附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 更多数据：搜索“”来源：