{C} 湖南省常宁市人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）湘0482执异4号 异议人（被执行人）：田非，男，1975年5月26日生，回族，住长沙市。
委托诉讼代理人：郭霞红，湖南正之道律师事务所律师。
申请执行人：闵邦贵，男，1992年7月26日生，汉族，住江西省宜春市奉新县，现居住常宁市。
委托诉讼代理人：袁振钦，男，1989年11月18日生，汉族，住湖南省常宁市。
委托诉讼代理人：唐华勇，常宁市法律援助中心律师。
被执行人：孟福初，男，1972年3月17日生，汉族，住益阳市南县。
被执行人：湖南福十二食品有限公司。地址：益阳市南县。
法定代表人：孟福初。 本院在执行申请执行人闵邦贵与被执行人孟福初、湖南福十二食品有限公司、田非民间借贷纠纷一案中，异议人田非对本院对其强制执行、冻结其所有的银行账号、将其纳入失信执行人名单不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2019年1月24日举行了听证，异议人田非的委托诉讼代理人郭霞红、申请执行人闵邦贵的委托诉讼代理人袁振钦、唐华勇参加听证。现已审查终结。 异议人田非称：对孟福初、湖南福十二食品有限公司名下位于南县南洲镇永复路57号的土地使用权、房屋、办公设备以及其他地上附着物办理了他项权登记的房产、土地，湖南浩远拍卖有限公司拍卖的成交价款为人民币11220000元；但在本案执行过程中，闵邦贵与湖南福十二食品有限公司于2018年9月3日达成协议，闵邦贵出具承诺书约定：湖南福十二食品有限公司破产管理人向原告闵邦贵支付720万元后，该房屋抵押担保优先权即告实现，本案一次性了结，原告不再向湖南福十二食品有限公司主张权利。根据《担保法》第二十八条规定，债权人闵邦贵部分放弃物的担保（即放弃402万元），应当在此范围内免除保证人田非的保证责任，田非不再对此债务承担担保责任。基于以上理由，法院冻结异议人的财产的行为是错误的，请求中止对被执行人田非的执行、解除对异议人所有银行账户的冻结、撤销将异议人纳入失信被执行人名单。 申请执行人闵邦贵称：
一、执行裁定书是法院执行行为的合法体现，没有违反法律规定；
二、本案的民事裁定书已明确了借款人是孟福初，担保人是湖南福十二食品有限公司和田非；
三、异议人认为申请执行人放弃部分物的担保，因而在此范围内免除其担保责任的主张，缺乏事实和法律依据。 经审查查明，本院（2015）常民二初字第227号民事判决书认定借款人是孟福初，孟福初、湖南福十二食品有限公司为借款提供抵押担保，以其共同所有的坐落于南县南洲镇复兴街房产权证号分别为南房权证南洲镇字第00**8939、00028940、00028941、00028942、00028943号共五处房产及其土地使用权作抵押担保。湖南省南县人民法院在处理湖南福十二食品有限公司破产案件中认定上述财产为湖南福十二食品有限公司的破产财产。2017年8月21日，本院在执行本案过程中通过网络拍卖上述房地产最后拍卖成交价格为7169337元。但未办理产权过户手续。2018年5月8日，湖南福十二食品有限公司的上述房地产连同该房地产旁边一块没有办理产权证的其他房屋、附着物及其相应的土地被整体拍卖，拍卖价款为11220000元。2018年9月3日，闵邦贵与湖南福十二食品有限公司的破产管理人达成协议，由湖南福十二食品有限公司破产管理人向闵邦贵支付7200000元，闵邦贵不再向湖南福十二食品有限公司主张权利，作为抵押担保优先权已经实现。2018年9月13日，闵邦贵收到上述7200000元。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，债务人是孟福初，提供物的担保是孟福初和湖南福十二食品有限公司，即提供物的担保是债务人本人和第三人，田非作保证人，对于债权人如何实现债权，当事人之间没有特别约定，依法债权人应当先就孟福初自己提供物的担保实现债权，不足部分，债权人可以就第三人湖南福十二食品有限公司的物的担保实现债权，也可以要求保证人田非承担保证责任。再根据本院的民事判决认定，本案抵押物系孟福初和湖南福十二食品有限公司共同所有，又没有其他证据证明各占多少份额，依法可认定各占份额的50%。按照2018年5月8日，湖南福十二食品有限公司的上述房地产连同该房地产旁边一块没有办理产权证的其他房地产被整体拍卖的价款11220000元，孟福初所占份额为5610000元。 本案债务本金为6720000元，自2015年4月7日起至2018年9月13日止，按月利率2%计算利息为5537280元，再加上判决的实现债权的费用50000元及本案受理费65872元，孟福初应支付的总金额为12373152元（还不包括迟延履行期间的债务利息）。已支付金额为7200000元，未清偿金额为5173152元。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，结合本案之实际情况，应先将孟福初所占份额5610000元予以执行。前述已支付的7200000元，可以认定孟福初支付额为5610000元，湖南福十二食品有限公司支付额为1590000元。现闵邦贵放弃对湖南福十二食品有限公司的抵押物行使优先权，不影响闵邦贵要求田非承担保证责任，田非承担保证责任后，有权向孟福初追偿。 本案是否适用《中华人民共和国担保法》第二十八条规定的问题。《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》均为现行有效的法律，效力等级相同，但前者发布实施在先，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定与《中华人民共和国担保法》第二十八条规定相冲突，按照法学原理，应是后法优于先法，所以本案应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，不适用《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定。 综上，田非关于担保人田非应当对担保部分免责之理由不成立，其请求中止对被执行人田非的执行、解除对异议人所有银行账户的冻结、撤销将异议人纳入失信被执行人名单于法无据，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，
裁定如下： 驳回异议申请人田非的异议请求。 当事人对本裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向湖南省衡阳市中级人民法院申请复议。
审 判 长 唐建平
审 判 员 吴云鹤
人民陪审员 吴冬云
二〇一九年一月三十一日 代理
书记员 郭嘉晨 打印责任人:郭嘉晨 校对责任人:唐建平 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议不成立的，裁定驳回异议； （二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为； （三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为； （四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。 关注公众号“”