广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0304民初17564号
原告：深圳城市建筑装饰工程有限公司，住所地深圳市福田区车公庙苍松大厦****，统一社会信用代码91440300192440448M。
法定代表人：叶志常，总经理。
委托诉讼代理人：陈鹏，男，1989年9月2日出生，汉族，住址广东省深圳市福田区，系公司员工。
委托诉讼代理人：焦春闪，广东海利律师事务所律师。
被告：邹敬清，男，1965年12月1日出生，汉族，住址山东省即墨市。
被告：青岛德瑞建筑装饰工程有限公司（以下简称青岛德瑞公司），，住所地青岛崂山区苗岭路**（澳柯玛大厦）**统一社会信用代码913702127180520532。
法定代表人：邹敬清，执行董事。二被告共同
委托诉讼代理人：邹敬亮，男，1962年7月7日出生，汉族，住址山东省即墨市。二被告共同
委托诉讼代理人：孙连伟，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。上列原告诉被告内部承包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，二次公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人陈鹏、焦春闪，二被告委托诉讼代理人邹敬亮、孙连伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.二被告向原告支付垫付款3056322.71元及自2017年12月1日起至生效判决中确定的被告应履行义务之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息；2.二被告支付违约金54万元；3.二被告承担本案全部诉讼费用及保全费。事实和理由：2014年9月，二被告与原告合作，由二被告实施海南中某实业有限公司（以下简称中某公司）发包的“中国检验有限公司三亚国际交流培训中心”精装修工程设计施工合同项目（以下简称三亚项目），并由二被告承担全部责任。就三亚项目，原告收到第三方中某公司工程款43350533元，向二被告转款40716634.4元，并支付招标代理费33040元、印花税13004元、保函费34678.9元、出差费用1738元、机票款23863元、所得税1552618.46元，共计支出42375676.76元。根据原被告双方签订的《装修工程施工责任书》，原告应收取管理费2190026.65元，故二被告尚欠原告1215170.41元。之后原告代二被告向供应商支付(2017)粤03执2520号案件执行款724550元、（2017）琼0271执3729号案件执行款1116602.3元。关于所得税1552618.46元，原告原在起诉状中陈述该所得税系其在项目所在地缴纳的税款，后又陈述项目所在地缴纳的税款是由被告青岛德瑞公司自行支付的。按照税法的相关规定，跨地区经营建筑工程项目企业所得税缴纳方式，在项目所在地按实际经营收入的0.2%按月或按季向项目所在地主管税务机关预缴，总部扣除由项目部预缴的企业所得税后，余额在总部所在地税务机关缴纳。三亚项目企业所得税上缴总额为该项目的开票金额的3.75%，其中0.2%部分87601.07元被告已在项目所在地预缴，其余1554918.92元由原告在总部所在地缴纳。在总部所在地的企业所得税1554918.92元原告已缴纳，该部分税费应由二被告负担。但其在起诉时主张所得税金额为1552618.46元。综上二被告共需向原告支付3056322.71元（40716634.4元＋2190026.65元+33040元+13004元+34678.9元+1738元+23863元+1552618.46元+724550元＋1116602.3元-43350533元）。二被告答辩称:1.本案并非内部承包合同纠纷，而是挂靠合同纠纷。
原告与被告邹敬清签署的《装饰工程施工责任书》违反我国相关法律的强制性规定，为无效合同。二被告无需向原告支付违约金；2.原告虽向二被告转款了40716634.4元，但2011年3月23日，被告青岛德瑞公司向原告汇款20万元作为保证金。因此2012年1月19日，原告转款给被告青岛德瑞公司的199940元并不是原告转给被告青岛德瑞公司的工程款，而是返还被告青岛德瑞公司的保证金，扣除该199940元被告青岛德瑞公司仅收到原告转付的工程款405166943.4元；3.招标代理费、印花税、保函费、出差费用、机票款无法证明用于三亚工程；4.在项目所在地缴纳的税费系由被告缴纳;原告提供的《纳税证明》不能证明其在总部所在地另外缴纳企业所得税1552618.46元;5.原告与被告青岛德瑞公司在工程设计建筑装饰工程专项资质均为甲级，被告青岛德瑞公司完全具备三亚装饰工程设计、施工、管理的资质与条件，本案中原告并未向三亚项目派驻项目经理、施工人员，更未对工程进行管理，相关设计、管理。施工工作全部由二被告进行，因此原告没有任何依据收取管理费。退一步讲，建筑装饰市场上，挂靠费的市场行情基本在1%-2%之间，装饰工程金额越高，挂靠费比例越低。
原告与被告签订的相关协议实际上也是2%的管理费和2.8%的所得税及原告认为应当扣除的其他费用（只是相关协议原件原告不给被告），并不是依照原告方提供的没有明确签订时间的《装修工程施工责任书》约定的5%计收管理费。同时原告主张管理费（实际上是挂靠费）5%明显过高，且三亚项目金额巨大。综上，如法院判处二被告需支付管理费，请求在1%-2%的范围内酌情判定；6.被告青岛德瑞公司出具的《承诺书》只对三亚项目活动家具和窗帘、壁纸两项做出承诺，并不对整个三亚项目做出承诺，因此被告青岛德瑞公司不应对原告的损失承担责任。关于各方庭审无异议的事实和证据，本院认定如下：2011年3月23日，就三亚项目，被告青岛德瑞公司向原告支付担保费20万元。次日，原告将该20万元支付给发包方中某公司。2011年就三亚项目原告作为承包人与发包人中某公司签订《精装修工程设计施工合同》。后原告（甲方）与被告邹敬清（乙方）签订《装饰工程施工责任书》，约定甲方负责提供营业执照、资质证书、账号等有关手续及技术、管理上的支持；乙方对该工程项目进行独立核算、施工等工作，并承担一切责任。二被告完成施工后，发包方中某公司共需支付工程款52486173.09元。2014年6月18日《企业征询函》载明，截止2013年12月31日，中某公司欠付原告工程款为9010190.64元。该9010190.64元，中某公司向材料商福建森源家具有限公司代付200万元、代付审计费615000元、三亚工程的其他费用2134687.72元、向广东昊晓家具有限公司代付200万元、家美乐公司执行款1485677.6元，中某公司还需直接向材料商福建森源家具有限公司支付货款774825.32元。现中某公司已将工程款支付完毕。原告已向被告青岛德瑞公司或指定的第三方转款40716634.4元。2014年9月13日，被告邹敬清向原告出具《承诺函》，承诺工程款优先用于支付劳动者报酬及材料款；若在以上项目上发生拖欠、克扣劳动者报酬及材料款行为的，或者因该项目劳动者报酬及材料商纠纷使得贵公司可能涉及诉讼、仲裁、或其他不利影响时，贵公司有权从我本人负责的工程款中扣除相应款项，直接支付给相关的劳动者及材料商，并有权解除与本人签订的协议，我本人愿意赔偿因此而给贵公司造成的一切损失……。”2016年3月25日，被告青岛德瑞公司向原告出具《承诺书》，承诺三亚项目活动家具和窗帘、壁纸两家供货商与中某公司协调后提出要求签订三方协议。三方协议中原告应承担的付款责任全部由我司承担。之后原告代二被告支付(2017)粤03执2520号案件的执行款724550元(供应商上海心宇地毯有限公司的材料款)；（2017）琼0271执3729号执行款（供应商深圳市家美乐装饰材料有限公司逾期支付材料款的违约金）1116602.3元，上述款项共计1841152.3元。被告青岛德瑞公司已在项目所在地缴纳税款1552618.46元。对各方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告收到的工程款的金额。中某公司需支付的工程款总额为52486173.09元，减去中某公司向供应商支付的货款及代付审计费、其他费用等合计9010190.64元，剩余工程款为43475982.45元。原告主张称中某公司向其支付的工程款为43350533元。原告未提供证据证明存在差额125449.45元的原因，应承担举证不能的责任，本院确认原告收到的工程款为43475982.45元。关于管理费。《装饰工程施工责任书》明确约定原告收取总工程竣工结算款的5％，二被告虽提出双方约定的管理费不是5％，但未提供反驳的证据，本院确认双方约定的管理费为竣工结算款的5％。原告主张以向中某公司提供发票的金额43800533元为基数，按照5％计收管理费，管理费2190026.65元，未违反合同约定，且上述管理费已在每次转款时进行了抵扣。关于招标代理费、印花税。原告未能提供证据证明该费用与本案工程存在关联性，不能证明原告为三亚工程支出招标代理费33040元、印花税13004元。关于保函费。2011年7月8日，招商银行股份有限公司深圳高新园支行出具《履约担保》，载明鉴于中某公司（发包人）接受原告（承包人）于2011年3月31日参加三亚工程（第四标段）施工的投标。我方愿意无条件地、不可撤销地就承包人履行与你方订立的合同，向你方提供担保，担保金额4334862.71元。同日原告支付34678.9元。关于出差费用、机票款。虽原告提供了内部审批文件证明系为三亚工程支付的上述费用，但该证据材料系原告单方面制作，且二被告对此亦不予认可。原告不能提供充分证据证明原告就三亚工程支出出差费用1738元、机票款23863元。关于企业所得税。虽原告递交了2011-2013年度其公司在总部所在地的企业所得税纳税证明，但未提供充分证据证明因三亚工程原告具体缴纳了多少数额的企业所得税。原告要求二被告支付企业所得税1552618.46元依据不足。关于已向二被告支付的工程款金额。二被告对原告向其转款40716634.4元的事实无异议，但辩称199940元不是工程款，而是返还的保证金。原告对该辩解不予认可，认为转款均系工程款。虽二被告因三亚项目的确支付了20万元保证金，但原告已将该款项支付给中某公司。现二被告没有提供证据证明中某公司已向原告返还该保证金，二被告提出199940元不是工程款的辩解，本院不予采信。本院确认，原告向二被告共支付工程款40716634.4元。本案争议焦点为：1.案涉合同为内部承包合同还是挂靠经营合同，合同是否有效；2.二被告是否需要向原告支付管理费及垫付的费用等。关于焦点一：
本院认为，本案系挂靠经营合同。首先《装饰工程施工责任书》约定，原告负责提供营业执照、资质证书、账号等有关手续及技术、管理上的支持，被告邹敬清对该工程项目进行独立核算、施工等工作，并承担一切责任；原告提取净的利润为总工程竣工结算款的5％；其次被告邹敬清并非原告的员工，与原告之间无劳动关系；再次虽被告青岛德瑞公司未在《装饰工程施工责任书》上签字，但三亚项目的保证金20万元系该公司支付，该公司亦是实际施工单位。竣工后工程款亦大部分转入该公司账户，该公司还缴纳了项目所在地的税款,并签署了《承诺书》。本院确认被告青岛德瑞公司亦是合同主体。因此双方之间构成挂靠关系，而非内部承包经营关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，原告允许被告邹敬清使用其资质证书及营业执照对外承接工程，依据前述法律规定，这种挂靠经营行为违反了建筑法建筑行业特许经营的强制性规定，故《装饰工程施工责任书》应属无效协议。关于焦点二：虽挂靠经营合同无效，但双方在签订合同的过程中均存在过错，因此双方的权利义务应依据公平原则进行处理。二被告在承接工程的过程中，的确使用了原告的营业执照、资质证书、账号等，且三亚工程已竣工，发包方已将工程款结清；其次原告在每次收款后已实际收取了相关的管理费。现二被告以挂靠合同无效为由要求返还管理费，显然与权利义务对等原则不符，亦有违反基本诚信。本院确认二被告仍需参照《装饰工程施工责任书》的相关规定向原告支付管理费。原告主张的管理费是按照开具发票的金额43800533元的5%，而非按工程款总额52486173.09元的5%计算所得，属于对自身权利的自由处分，本院确定管理费为2190026.65元。原告垫付的保函费34678.9元及向供应商支付1841152.3元，原告有权要求二被告返还。原告要求二被告支付违约金，没有依据，本院不予支持。本院确认二被告共需向原告返还1306509.8元（原告向二被告支付的工程款40716634.4元+管理费2190026.65元+保函费34678.9元+原告向案外供应商支付的1841152.3元-原告收到的工程款43475982.45元）及支付从起诉之日即2018年4月13日起按银行同期贷款利率计收的利息。二被告与原告之间关于20万元保证金的纠纷，二被告可另寻其他法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，
判决如下：
一、被告邹敬清、被告青岛德瑞建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳城市建筑装饰工程有限公司返还1306509.8元并支付利息（从2018年4月13日起按银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；
二、驳回原告深圳城市建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费36371元（已由原告预交），由原告负担19812元，由二被告负担16559元;本案案件保全费5000元（已由原告预交），由二被告负担。本院向原告退还案件受理费16559元、保全费5000元。如不服前述判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到交费通知书次日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 胡 薇
人民陪审员 唐 琪
人民陪审员 苏 祥 华
二〇一九年一月三十日
书 记 员 梁丹萍（代） 关注公众号“”