云南省威信县人民法院刑 事 判 决 书（2018）云0629刑初170号公诉机关云南省威信县人民检察院。被告人廖朝，男，生于1983年10月14日，汉族，云南省镇雄县人，小学文化，农民，户籍住址云南省昭通市镇雄县，现住镇雄县。曾因犯盗窃罪于2005年3月3日被上海市松江区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯非法经营罪于2018年4月4日被威信县公安局刑事拘留，同年4月17日被执行逮捕。现押于威信县看守所。辩护人柳明玉，云南意衡（镇雄）律师事务所律师。辩护人王远胜，云南意衡（镇雄）律师事务所律师。威信县人民检察院以威检公诉刑诉（2018）175号起诉书指控被告人廖朝犯非法经营罪，于2018年11月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。威信县人民检察院指派检察员刘献礼出庭支持公诉，被告人廖朝及其辩护人柳明玉、王远胜到庭参加诉讼。现已审理终结。威信县人民检察院指控：被告人廖朝于2017年9月至2018年4月期间，违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营销售烟草制品金额155,813元，分别是：1.2018年4月3日，威信县公安局现场查获扣押廖朝用于销售的红山茶卷烟127条，白某卷烟36条，经威信县价格认证中心认定，查获的红山茶卷烟（单价35元/条）和白某卷烟（单价30元/条）金额为5,525元。2.2018年1月，廖朝向王某2（微信昵称“春春”）销售大重九卷烟20条，金额1.48万元；2018年4月3日，廖朝向王某2销售南京（炫赫门）卷烟50条，金额7,200元。合计廖朝向王某2销售卷烟金额2.2万元。3.2018年3月，廖朝向吴某销售贵牌卷烟，金额5,926元。4.2017年9月21日至2018年3月28日，廖朝向廖某1（微信昵称“筱敏”）销售红山茶卷烟1,997条、白某卷烟1,151条，金额100,317元。5.2017年11月3日，廖朝向廖某2（微信昵称“筱芸”）销售红山茶卷烟191条、白某卷烟372条，销售金额17,845元（以威信县价格认证中心认定单价计算）；2018年1月23日，廖某2向廖朝微信支付白某烟款4,200元。合计廖朝向廖某2销售卷烟金额22,045元。针对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，认为被告人廖朝未经许可，经营法律、法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人廖朝对公诉机关指控的罪名未提出异议。对指控其向王某2销售卷烟金额2.2万元的事实未持异议，但对指控的其他事实提出异议，辨称：威信县公安局2018年4月3日现场查获扣押的卷烟是打算播种包谷时自用，而不是用于销售；向吴某、廖某1、廖某2销售的卷烟数量和金额没有指控的数量和金额多，具体数量和金额记不清了。其辩护人认为：现场查获的卷烟并未进入市场交易，属于未遂；指控被告人向吴某销售卷烟金额5,926元和向廖某2销售卷烟金额22,045元的证据不充分；被告人到案后如实供述了自己的罪行，具有坦白情节；被告人销售的卷烟并不是劣质假烟且经营时间短，其销售给廖某1的卷烟并未从中赚取差价而获利，是向廖某1代购，其犯罪情节轻微，社会危害小；被告人具有悔罪表现，愿意缴纳一定罚金。故请求法庭综合考虑被告人的上述情节,判处其十个月以下有期徒刑。
经审理查明:被告人廖朝于2017年9月至2018年4月3日期间，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品金额达155,813元，分别是：1.2018年4月3日，威信县公安局民警在威信县上,现场查获扣押廖朝用于销售的红山茶（软）(以下简称红山茶)卷烟127条，红梅（软顺）(外包装为白色,以下简称白某)卷烟36条，经威信县价格认证中心认定，红山茶卷烟单价为35元/条、白某卷烟单价为30元/条，查获卷烟金额共计5,525元。2.2018年1月，廖朝向王某2销售大重九卷烟20条，金额1.48万元；2018年4月3日，廖朝向王某2销售南京（炫赫门）卷烟50条，金额7,200元。廖朝向王某2销售卷烟金额共计2.2万元。3.2018年3月，廖朝向吴某销售卷烟金额5,926元。4.2017年9月21日至2018年3月28日，廖朝向廖某1销售红山茶卷烟1,997条、白某卷烟1,151条，金额共计为100,317元。5.2017年11月3日，廖朝向廖某2销售红山茶卷烟191条、白某卷烟372条，金额共计17,845元（以威信县价格认证中心认定单价计算）；2018年1月23日廖某2向廖朝微信支付白某烟款4,200元。廖朝向廖某2销售卷烟金额合计22,045元。另查明，被告人廖朝曾因犯盗窃罪于2005年3月3日被上海市松江区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。上述事实，公诉机关出示下列证据予以证明：1.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片，证明2018年4月3日14时40分左右，威信县公安局民警和威信县烟草专卖局的工作人员联合执法时，在威信县城高枧槽处的街道上查获廖朝涉嫌非法经营卷烟，当场扣押其车牌号为云Ａ×××××的微型车一辆及驾驶证、行驶证各一本，OPPO手机一部，银行卡二张（一张为信用社金碧卡，卡号为62×××59，另一张为农行卡，卡号为62×××63），人民币1.4万元，红山茶卷烟127条，白某卷烟36条。2.处理清单、发还清单，证明2018年8月7日，威信县公安局将扣押的银行卡二张和驾驶证发还给被告人妻子陈某1。3.调取证据通知书、调取证据清单、威信县烟草专卖局检查笔录、证据先行登记保存通知书、检查照片。证明2018年4月3日18时威信县烟草专卖局的执法人员在王某2经营的门市内查获南京牌香烟50条，由于王某2无法提供香烟的合法有效证明，执法人员对涉嫌违法的香烟予以先行登记保存。后威信县公安局向烟草专卖局调取了被封存的卷烟及先行登记保存通知书、检查笔录和检查照片。4.抽样笔录、抽样照片，证明2018年4月3日，威信县公安局和威信县烟草专卖局在联合执法过程中，发现廖朝在威信县城购买大量卷烟，遂现场扣押其红山茶卷烟127条、白某烟36条，因需要对扣押卷烟的真伪进行鉴定，2018年5月9日，民警在威信县看守所当着廖朝的面对扣押保存的卷烟进行抽样封存并进行拍照。5.处理清单、发还清单，证明2018年7月17日民警将被封存的南京牌卷烟发还王某2。6.被告人廖朝正侧面照片、户口证明、详细信息表、（2005）松刑初字第94号判决书、抓获经过说明。证明被告人廖朝的身份情况及其曾因犯盗窃罪于2005年3月3日被上海市松江区法院判处刑罚，以及此次涉嫌犯非法经营罪被抓获经过。7.镇雄县烟草专卖局出具的证明三份，证明廖朝、陈某1不属于镇雄县持证卷烟零售户，吴某系镇雄县持证卷烟零售户。8.云南省农村信用社账户交易查询结果，证明王某2等多人向廖朝提供的银行卡转款记录，其中2018年1月30日13:32分，王某2采用电子银行转账1.48万元到户名为陈某1（廖朝妻子）账号为62×××59的银行卡上。9.中国农业银行现金缴款单，证明办案民警将扣押廖朝的现金1.4万元存入涉案财务专户。10.陈某1证实，廖朝是其丈夫，廖朝在家中排行老四，廖某1是其三姐，廖某2是其六妹，廖某1和廖某2的户口都还在廖朝的户口本上。微信号为×××的人是廖某1，微信号为×××的人就是廖某2。卡号为62×××59的信用社金碧卡是用其身份信息开的，2016年初就开始使用，都是廖朝在使用。2018年1月23日13时47分，廖朝通过手机微信与廖某2（微信名叫筱芸、微信号是×××）聊天她是参与的，聊的内容是：廖朝此次卖给廖某2的卷烟款是4,200元，廖某2通过微信向廖朝转烟款4,450元转多了。廖朝销售卷烟给廖某1和廖某2的事她是知道的，但她没参与，不知道廖朝向廖某1和廖某2共销售了多少卷烟。11.王某2证实，她在威信县家“佰亿康”超市，主要经营烟、酒和副食品。2018年4月3日，威信县烟草专卖局的工作人员在她的门市上查获了50条南京牌卷烟，查获的烟是一个名叫廖朝的镇雄人送来的，单价是每条145元，总价7,250元，她通过微信转账7,200元给廖朝。2018年1月30日，她还向这个人购买了20条大重九牌卷烟，单价是每条740元，烟款是1.48万元。另外，廖朝还多次向她出售过大重九卷烟，具体的数量记不清了，她也多次通过手机银行转账到廖朝妻子陈某1账号为62×××59的账户上，这个账户是廖朝提供的。她的微信号是×××昵称叫“春春”，廖朝的微信号为×××,昵称叫“小廖”。12.吴某证实，他在镇雄县鱼洞乡鱼洞村公所对面经营一家超市，名叫“兴旺超市”，主要经营烟、酒及副食，2018年1月份至3月份，有一个镇雄口音的男子到他的超市上收购“红山茶”和“白某”卷烟。他也向该男子购买过“贵烟”,数量记不清了，烟款是5,926元，烟款是用他的微信(微信号是×××)转账的，转款时间是3月30日。不知道该男子的名字，但看照片可以辨认出来。13.廖某1证实，她微信名(昵称)叫“筱敏”，其弟弟廖朝被公安机关抓了后，害怕被牵连就没用该微信名了。在2017年的9月12日至2018年的3月28日期间，她多次向廖朝购买过“红山茶”和“白某”卷烟。她确认廖朝被扣押的手机微信里与“筱敏”的聊天截屏是她与廖朝的聊天记录，该微信聊天内容中，“红”字后面的数字代表购买红山茶卷烟的条数，“白”字后面的数字代表购买白某卷烟的条数，“3月23日晚上21:32分”的那张白纸上写的内容是其向廖朝购买卷烟的算账情况，是多次购买卷烟的数量加起来乘以单价算出其应支付的金额。红山茶的数量是1,997条，其中，733条的价格是每条34元，另外1,264条的单价是33.5元；白某的数量是1,151条，其中495条的单价是29元，另外656条的单价是28.5元。烟款共计是100,317元，她已经支付了9万元，欠款是10,317元。14.陈某2证实，他在威信县高田派出所斜对面经营百货门市，今年4月3日有一个年轻小伙子到他的门市上收购过“红山茶”和“顺红梅”卷烟，去年他也来收购过两次。叫什么名字不知道，但看见照片就认得出来。15.李某证实，他在高田经营门市，名称叫“高田乡雕牌直销点”，今年4月3日,有一个镇雄的小伙子到他的门市处收购过23条“红山茶”和28条“顺红梅”卷烟，这个人去年收购过4次。他说这两种烟镇雄好销售，是收去卖的。16.江某证实，他和他父亲在双河街上经营小餐馆，餐馆里也经营卷烟，一个多月以前，有一个镇雄口音的30多岁男子到餐馆收购10多条红山茶和几条白某卷烟。17.王某3证实，他在扎西镇九龙路西段（供电公司斜对面）开了一个超市，今年2月份有一个30多岁镇雄口音的男子到他的超市收购过卷烟，他每隔一周或10多天要来一次，先后四次共买走“红山茶”和“白某”卷烟各20多条。18.证人喻某、孙某、王某1、宗某均证实今年有一个30多岁操镇雄口音的男子到他（她）们所经营的门市上收购过“红山茶”或“白某”卷烟。19.被告人廖朝的供述与辩解(包括2018年7月2日威信县检察院办案人员向其核实的内容）,他的微信号是×××,微信名（昵称）小廖。2018年4月3日8时左右，他驾驶自己的云Ａ×××××微型车从镇雄县出发，10时左右到威信县城，他把从家里运来的50条南京炫耀门卷烟送到威信县龙泉路，销售给佰亿康门市的老板，卖得人民币7,200元。佰亿康门市的老板是从微信转账给他的。然后，他驾驶车去了威信县高田乡集镇上，在高田派出所斜对面的门市里以单价31元的价格购买了14条红山茶卷烟，以每条26元的价格购买了4条白某卷烟，在高田××××桥过去一点的门市上，以每条33元的价格购买红山茶卷烟和每条28元的价购买了白某烟，共40多条。然后他又开车回到威信县城的一些门市上购买了一些红山茶和白某卷烟，在高枧槽的街道上被查获，在他车上查获红山茶卷烟127条和白某烟36条。购买的红山茶和白某卷烟是打算运到镇雄销售的。他不知道百亿康门市的老板的名字，只知道其微信名叫“春春”，电话是159××××3679。在2018年1月左右，他还以每条740元的价格销售过20条大重九卷烟给该老板，烟款1.48万元是通过微信转账的（第四次供述中,他否认在2018年4月2日以前销售过卷烟给王某2，他与王某2有两次经济往来，是卖百货给王某2，一次是几千元，另一次是一万四千多元，其中一次是通过微信转款，另一次是转在被扣押的那张户名为陈某1的金碧卡上）。3月30日，他还销售了两条“贵烟”和一些小百货给镇雄县鱼洞乡“兴旺超市”的老板，货款5,926元是通过微信转款支付的（第四次供述中,他承认在之前的供述中没讲真话,这5,926元都是售烟款，没有白货款，烟的数量记不清了，反正是以每条208元左右的单价卖给兴旺超市老板的）。他还多次销售红山茶和白某卷烟给一个微信名叫“筱敏”、微信号是×××的镇雄女人，不知道“筱敏”的名字，“筱敏”多次将售烟款通过微信转给他，他发给“筱敏”的微信中“红”字和“白”字后面的数字代表销售给“筱敏”的卷烟数量，“红”是指红山茶，“白”是代表白某。他在微信里发了两张银行卡号给“筱敏”，是要求她将卷烟款存在这两张卡上，一张卡号为62×××59，户名是他妻子陈某1；另一张是62×××63，户名是他自己。他还多次销售红山茶和白某卷烟给一个微信名为“筱芸”、微信号是×××的人，她是“筱敏”的妹妹，不知道她的名字。“筱芸”也是通过微信转账给他。他销售给“筱芸”的卷烟的数量记不清了，他发给“筱芸”的微信中“红”字和“白”字后面的数字代表销售给“筱芸”的卷烟数量，“红”是指红山茶，“白”是代表白某。他被查获时身上带的1.4万元现金是准备到威信县辖区收购卷烟用的。在3月23日21时32分，他通过微信发了一张记录有数字的图片给筱敏，记录的是在3月23日21时32分前销售给筱敏的红山茶和白某的数量、单价、销售金额以及筱敏欠卷烟款的情况。具体是红山茶（128条+605条＝733条）×34元/条＝24,922元，另红山茶（117条+507条+531条+109条＝1,264条）×33.5元/条＝42,344元；白某（407条+88条=495条）×29元=14,355元，另白某（56条+348条+153条+99条=656条）×28.5元=18,696元，上述总金额100,317元减去筱敏支付了的9万元，她还欠他10,317元。其销售的卷烟都是从镇雄和威信的市场上收购的。20.涉案卷烟委托检验书、检验报告，证实经云南省烟草质量监督检测站检验，被告人廖朝出售的南京（炫赫门）、红山茶和白某卷烟均为真品卷烟。21.价格认定协助书、价格认定结论书，证实威信县公安局委托威信县价格认证中心对被告人被扣押的红山茶、白某和被告人出售给王某2的南京牌卷烟进行价格认定，红山茶的价格为35元/条，白某的价格为30元/条；南京的价格为160元/条。22.辨认笔录及照片，证实王某2、吴某、陈某2、李某、江某、王某3、孙某、王某1、宗某分别从十张不同男性正面免冠照片中辨认出被告人廖朝是向他们销售或收购卷烟的人。23.提取笔录，证明2018年4月9日,办案民警在威信县看守所审讯室，在王强的见证下，对廖朝被扣押的手机中其分别与微信号为×××、×××等人的聊天内容进行录像提取。２０１８年８月２日９时，办案民警在威信县看守所第二审讯室，在施翔儒的见证下，对廖朝被扣押手机中其微信个人信息的截屏图片１张、其与微信名为“兴旺超市”的聊天内容截屏图片３张、其与微信名为“筱敏”聊天内容的截屏图片１６张、其与微信名为“春春”的聊天内容截屏图片１１张、其与微信名为“筱芸”的聊天内容截屏图片３２张进行打印提取。微信信息显示：廖朝的微信号为×××,昵称“小廖”，微信名为“兴旺超市”的微信号为×××、电话号码为134××××7298，微信名为“筱敏”的微信号为×××,微信名为“筱芸”的微信号为×××，微信名为“春春”的微信号为×××,电话号码为159××××3679。24.廖朝与微信名“兴旺超市”的微信聊天转账记录，证明廖朝于2018年3月30日20时：14分收到吴某微信转款5,926元。25.廖朝与微信名“筱敏”的微信聊天内容截屏，证明经廖朝结算，廖某1向廖朝购买的红山茶卷烟是1,997条、白某卷烟是1,151条，廖某1应支付廖朝的卷烟款是100,317元，实际支付了9万元，欠10,317元。2018年3月23日晚上21:32分，他将结算数据记录在一张白纸上后用微信传给廖某1。26.廖朝与微信名“春春”的微信聊天内容截屏，证明廖朝向王某2出售卷烟和王某2于2018年1月30日向廖朝提供的银行卡上转款1.48万元，4月3日早上10:07分，王某2向廖朝微信转账7,200元的事实。27.廖朝与微信名“筱芸”的聊天内容截屏，证明廖朝向廖某2出售卷烟红山茶191条、白某372条；2018年1月23日下午13:56分,廖某2向廖朝支付卷烟款4,200元的事实。28.光盘13张，其中，查获被告人现场录音录像光盘1张，讯问被告人录音录像光盘10张，从被告人廖朝被扣押手机中提取其与微信名“春春”、“筱敏”、“兴旺超市”“筱芸”的微信聊天内容的录音录像光盘2张。上述证据，经法庭主持质证，被告人廖朝对吴某的证言提出异议，认为是吴某叫被告人帮他找“贵烟”，被告人共找了五六条给他，包括销售给他的小百货共计金额只有一千元左右。对其他证据未提出异议。其辩护人认为：农村信用社账户交易查询涉及的交易金额与本案不具有关联性，只能证明被告人与王某2等人有经济往来，不能证明全部金额都是被告人销售卷烟的交易额；对陈某1通过廖朝的手机微信与“筱芸”的语音聊天内容的翻译有主观色彩，具有不真实性；被告人除了销售过卷烟给吴某外还销售过小百货给他，吴某支付给被告人的5,926元不能全部认定为售烟款；陈某2、李某、江某、王某3、喻某、孙某、王某1、宗某的证言只能证明被告人在他们的门市上收购过卷烟，不能证明其他事实，这些证言与本案不具有关联性；检察院于2018年7月2日对被告人的讯问笔录不能作为定罪依据，检察院在本案中不具有侦查权。辩护人对其他证据未提出异议。
本院认为，2018年4月3日公安机关现场查获的卷烟，被告人是用于销售的事实，有被告人在公安机关的供述（讯问录音录像光盘证实了被告人的供述系依法取得）、证人李某的证言相印证，本院予以采信，被告人在庭审中辨称是打算播种包谷时自用的主张不成立，不予采信；吴某的证言有被告人的供述(被告人在公安机关的第四次讯问中供述:“之前我讲的是我销售两条贵烟和其他货物的款项，确实是我说假话，这5,926元都是烟款，具体条数记不清了，反正我是以每条208元左右的单价卖给他的”)以及吴某的微信转款记录相互印证，依法予以采信，被告人及其辩护人的异议理由不能成立，不予采信；关于云南省农村信用社的查询结果单的证明力问题，该查询单上记载了多人多次向被告人廖朝提供的账号为62×××59的银行卡上转款，其中2018年1月30日13:32分，王某2采用电子银行向这张卡上转账1.48万元的原因，被告人在庭审中对其2018年1月向王某2出售大重九卷烟20条，烟款1.48万元的事实予以认可，王某2的证言也证明了该笔款项是用于支付购烟款，应认定该笔款项与公诉机关所指控事实有关联性，予以采信，对查询结果单上记载的其他与本案不具有关联性的内容不予采信；关于指控被告人向廖某1销售卷烟的数量和金额，有被告人廖朝供述、廖某1的证言、廖朝与廖某1微信聊天内容截屏、聊天内容提取记录、光盘、涉案卷烟检验报告、价格认定结论书相互印证形成锁链，应予以采信，被告人及其辩护人的异议理由不能成立，不予采信；被告人廖朝与陈某11月23日下午13:47分开始同微信名“筱芸”的聊天内容截屏以及其中语音部分文字整理的内容，经向被告人廖朝及证人陈某1核实，二人均予以认可，且公诉机关提供的光盘证实了提取过程的合法性和所提取的聊天内容的真实性，结合廖朝的供述、陈某1、廖某1的证言能够认定微信号为“筱芸”的人就是廖朝的妹妹廖某2，上述证据证明廖朝向廖某2出售卷烟，廖某2于2018年1月23日向廖朝支付卷烟款4,200元的事实。除了此次交易外，被告人与廖某22017年11月3日晚上20:49分的微信聊天内容，证实了被告人廖朝另向廖某2销售红山茶191条、白某372条的事实，被告人的供述内容也涉及此事实，威信县人民检察院办案人员2018年7月2日向被告人核实时其也认可，结合价格认定结论书，本院对该指控事实也予以采信；陈某2、李某、江某、王某3、喻某、孙某、王某1、宗某的证言证明被告人在他(她)们的门市上收购过卷烟的事实，这些证言证明了被告人所销售的部分卷烟的来源，上述证据证明的事实与本案具有关联性，予以采信；公诉机关依法向被告人核实相关事实,符合法律规定，故辩护人的异议主张不能成立，不予采信。公诉机关提供的其他证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，依法予以采信。
本院认为，被告人廖朝违反国家烟草专卖管理法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品数额达155,813元，其行为扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。
公诉机关指控其犯罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，依法予以支持。被告人具有犯罪前科，主观恶性较深，对其酌予从重处罚；被告人到案后在公安机关供述了主要犯罪事实，但在庭审时否认了主要犯罪事实，不能认定其具有坦白情节。被告人及其辩护人的辩护主张无事实依据和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第六十四条的规定，
判决如下：
一、被告人廖朝犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即廖朝的刑期自2018年4月4日起至2020年4月3日止），并处罚金人民币二万元（罚金限判决生效之日起三个月内缴纳）。
二、被告人廖朝犯罪所用的号牌为云Ａ×××××的小型普通客车一辆、行驶证一本，OPPO手机一部，人民币1.4万元以及被扣押的红山茶卷烟127条、白红梅卷烟36条，依法予以没收（现金和财物变卖款上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 白启科
人民陪审员 杨远江
人民陪审员 潘先贵
二〇一九年一月三十日
书 记 员 肖 露 来自：