辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽01民终10485号
上诉人（一审被告）：沈阳鑫鸿建实业有限公司。
被
上诉人（一审原告）：毛阳波。 一审
被告：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（原江苏省第一建筑安装股份有限公司）。 一审
被告：沈阳北方建设股份有限公司。 一审
第三人：朱佰强。 一审
第三人：郭兵。 上诉人沈阳鑫鸿建实业有限公司（以下简称鑫鸿建公司）与被上诉人毛阳波，一审被告江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建）、沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司），一审第三人朱佰强、郭兵买卖合同纠纷一案,沈阳市大东区人民法院于2013年11月22日作出（2013）大东民三初字第1177号民事判决。宣判后，江苏一建不服，向本院提起上诉。本院于2014年2月11日作出（2014）沈中民三终字第57号民事裁定，撤销沈阳市大东区人民法院（2013）大东民三初字第1177号民事判决，将本案发回沈阳市大东区人民法院重审。重审后，沈阳市大东区人民法院于2014年11月6日作出（2014）大东民三初字第252号民事判决。宣判后，鑫鸿建公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日作出（2015）沈中民三终字第136号民事判决。该判决发生法律效力后，鑫鸿建公司向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2016年4月18日作出（2016）辽民申45号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2016年7月26日作出（2016）辽01民再46号民事裁定，撤销沈阳市中级人民法院（2015）沈中民三终字第136号民事判决和沈阳市大东区人民法院（2014）大东民三初字第252号民事判决，将本案发回沈阳市大东区人民法院重审。沈阳市大东区人民法院于2018年4月3日作出（2016）辽0104民初11749号民事判决。宣判后，鑫鸿建公司不服，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫鸿建公司的委托诉讼代理人王延山，被上诉人毛阳波的委托诉讼代理人张世庆，一审被告江苏一建的委托诉讼代理人赵琳琳、北方公司的委托诉讼代理人孙金玲到庭参加诉讼，一审第三人朱佰强、郭兵经本院合法传唤未到庭参加诉讼或提交书面答辩意见。本案现已审理终结。 鑫鸿建公司上诉请求：1.撤销沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初11749号民事判决；2.驳回毛阳波的全部诉讼请求；3.由毛阳波承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定郭兵是代理项目部签署的《购销木材合同》没有证据证明，毛阳波没有提供任何证据，该合同尚不能确定真伪，而实际上鑫鸿建公司也不认识郭兵，仅仅凭借一个没有效力不能确定真伪的《购销木材合同》显然证据不足。毛阳波提供的欠条系郭兵和朱佰强出具，而该二人并未到庭，所以对于该欠条以及合同是否系二人签订没有证据证明。2.一审判决适用法律错误。表见代理是指让毛阳波相信郭兵有代理权或者郭兵超出代理权行使本属于鑫鸿建公司的权利，而毛阳波没有提供任何证据证明郭兵是鑫鸿建公司的工作人员或者其他具有代理权的人员。鑫鸿建公司从未与毛阳波进行过任何形式的交易行为，不存在表见代理的事实依据。 毛阳波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鑫鸿建公司的上诉请求，维持一审判决。1.与毛阳波交易的合同相对方是鑫鸿建公司。鑫鸿建公司作为建设单位又是实际施工单位，在选择挂靠单位之前就已经组建项目部并开始施工，此时第三人朱佰强、郭兵作为项目施工人员参与工程施工，并在此期间负责处理了涉及货款、劳动争议等纠纷。鑫鸿建公司在挂靠在北方公司之前，挂靠对象是江苏一建，并以此开始采购建材，后因与江苏一建未能谈妥，改为挂靠北方公司。但在挂靠单位变更的过程中，项目和项目部以及工作人员一直没有变化。对于项目部以外的主体而言，仅能将交易对象固定为全运会中心的项目部，以及组建该项目部的施工单位，而难以看出项目部的实际组建单位。这就是毛阳波在2013年提起诉讼时，误以为江苏一建是项目部的组建单位，而将其列为被告的原因。但是经过历次庭审得知鑫鸿建公司作为实际负责施工单位，是项目部的背后组建单位，通过项目部负责建材采购、接收，最终用于工程施工。鑫鸿建公司在享受权利的同时，当然应作为合同相对方承担付款义务。2.第三人朱佰强、郭兵的行为构成表见代理。从北方建设提供的施工总承包协议以及鑫鸿建公司的自认看，鑫鸿建公司是项目的施工单位，并组建项目部，第三人朱佰强、郭兵在项目部办公，持有项目部公章，鑫鸿建公司为朱佰强、郭兵等人对外的欠款及工伤均承担过错责任，毛阳波在项目部施工现场与项目部工作人员签订合同，加盖项目部公章，送货到项目部施工工地，同时，木材又是项目施工常用建材，因而，毛阳波完全有理由相信采购方是项目部。二人即使没有代理权，毛阳波也完全没有理由怀疑会有人在光天化日之下冒充项目部人员而不被制止，因此，对于毛阳波来说，二人构成了对于鑫鸿建公司项目部的表见代理。 江苏一建辩称，同意毛阳波的答辩意见，请求驳回鑫鸿建公司的上诉请求，维持原判。 北方公司辩称，本案案由是买卖合同，通过法院查明的事实，我公司不是买卖合同相对方，原审法院没有判决我方承担责任是正确的。 郭兵、朱佰强未到庭应诉或提交书面答辩意见。 毛阳波向一审法院起诉请求：由江苏一建、鑫鸿建公司、北方公司共同支付货款1580133元、利息（利息自2011年12月21日按中国人民银行同期贷款利息计算至实际付款之日止）、违约金406026.6元以及本案诉讼费用。 沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初11749号民事判决查明：2011年7月27日鑫鸿建公司（甲方）与北方公司（乙方）签订《建设工程施工总承包协议书》，约定甲方同意将开发的“沈阳市第12届全运会运行中心广场”工程施工项目以总承包的方式委托给乙方进行总承包施工管理。本工程由甲方选定施工队伍具体施工，乙方进行总承包管理：项目经理部名称为沈阳北方建设股份有限公司全运会运行中心项目经理部；项目经理部的经营范围以沈阳北方建设股份有限公司的经营范围、资质进行全运会运行中心建筑工程施工，总建筑面积约35.4万平方米；沈阳北方建设股份有限公司全运会运行中心项目经理部是为全运会运行中心工程建设服务，甲方负责管理，其部分管理人员是由乙方借调，该项目经理部独立核算，自负盈亏，项目经理部在经营过程中的一切责、权、利，全部由甲方承担；甲方选定的施工队伍，在本工程上所造成的一切经济损失，甲方为甲方选定的施工队伍作全部责任担保，其费用由甲方选定的施工队伍承担。江苏一建没有实际参与全运会运行中心广场工程施工项目。2011年8月7日，供方沈阳市大东区博阳文五建材经销处与购方江苏一建签订一份《购销木材合同》，合同约定：货物内容为木方，规格型号40×70×4000，每根25元；由供方负责运输，负责运费、装卸费；交货地点即收货人为沈阳市全运会运行中心朱佰胜；购方逾期付款时，如已超出付款日期15天还未付清的款项，按总方量计算，每天每立方加收20元付逾期违约金，违约金不超过总货款的20%。合同落款处，购方郭兵以委托代理人身份签字，并加盖了“江苏省第一建筑安装有限公司全运会中心项目部”印章；供方罗恩惠以委托代理人身份签字，并加盖“沈阳市大东区博阳文五建材经销处合同专用章”。沈阳市大东区博阳文五建材经销处系个体工商户，毛阳波系经营者。“江苏省第一建筑安装有限公司全运会中心项目部”印章并不是江苏一建所刻制。合同签订后，毛阳波自2011年7月19日至2011年10月26日陆续供货，送货地点为全运会运行中心，送货单上由朱佰胜签字收货,送货单位及经手人为罗恩惠，供货木材价值总计2030133元。庭审中，毛阳波认可已收到货款共计45万元。第三人朱佰强于2011年12月13日出具一份《欠条》写明：全运会运行中心三标二区负责人朱佰强今欠罗恩惠木方货款计158万元，12月20日还人民币100万元，2012年4月20日前还清所余欠款，落款处第三人朱佰强以还款人身份签字。之后，该项目部未按《欠条》约定给付货款。第三人郭兵于2012年4月9日出具一份《付款承诺》写明：“今有全运会运行中心三标段二区项目部郭兵与罗恩惠关于购销木材合同，经过双方一致协商，同意以下付款方式：所欠余款在2012年4月30日之前付清所欠余款的70%，2012年5月30日之前付清所有货款。如没有按时付款，所有后果由违约方负责。”此款至今未给付毛阳波，现尚欠货款158万元。鑫鸿建公司在本案原审（2015）沈中民三终字第136号案件的庭审中自认：1.鑫鸿建公司作为全运会中心广场工程的建设单位，只与北方公司签订过发包协议；2.虽然鑫鸿建公司有意挂靠到江苏一建名下，但双方进行过磋商并未达成协议；3.鑫鸿建公司与北方签订的《建设工程施工总承包协议书》第四条约定：北方建设全运会运行中心项目经理部是为全运会运行中心工程建设服务，该项目部经理部在经营过程中的一切责、权、利，全部由鑫鸿建公司承担；4.全运会运行中心广场工程的所有施工单位都是鑫鸿建公司选定的；5.由于朱佰强、郭兵施工中拖欠大量的人工费和供应商材料款，有些货款和人工费，是由鑫鸿建公司代替二人直接给付的。 沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初11749号民事判决认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人朱佰强、郭兵经合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利。一审法院根据原、被告提供的证据对案件事实予以认定。毛阳波系沈阳市大东区博阳文五建材经销处经营者，作为出卖人按照合同约定履行供货义务，故有权要求买受人支付相应的价款。关于鑫鸿建公司是否承担给付责任的问题。鑫鸿建公司作为全运会中心广场工程的建设单位，虽然与北方公司签订《建设工程施工总承包协议书》，但只是以总承包方式委托管理，实际仍是由鑫鸿建公司对项目负责施工。鑫鸿建公司为该项目组建经理部，独立核算、自负盈亏，在经营过程中的一切责、权、利，全部由鑫鸿建公司承担，施工队也是由鑫鸿建公司选定，在本工程上造成的一切经济损失，均由鑫鸿建公司作全部责任担保。第三人郭兵是代理项目部签署的《购销木材合同》，购买的木材全部是用于全运会中心广场工程的建设，故按照《建设工程施工总承包协议书》约定，项目经理部经营产生及施工队所造成的所有损失理应由鑫鸿建公司承担。关于第三人朱佰强和郭兵是否承担给付责任的问题。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“关于表见代理订立的合同”规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，第三人朱佰强和郭兵的行为是否构成表见代理是核心问题。首先，郭兵以项目部代理人身份向毛阳波购买木材，是用于全运会中心广场工程建设，且已全部送至三标段二区施工工地。另外，朱佰强向毛阳波出具《欠条》，陈述其身份是全运会运行中心三标**负责人，而郭兵在《付款承诺》中陈述其所属全运会运行中心三标段二区项目部，可以看出，二人参与全运中心三标段二区的施工，并因此向毛阳波购买木材，以上事实，在客观上已经形成具有代理权的表象。其次，鑫鸿建公司在原审期间，即（2015）沈中民三终字第136号案件的庭审中自认，全运会运行中心广场工程的所有施工单位都由其选定，由于朱佰强、郭兵施工中拖欠大量的人工费和供应商材料款，有些货款和人工费，是由鑫鸿建公司代替二人直接给付的。可以看出，鑫鸿建公司显然是知道二人在全运中心三标段二区项目施工中所从事的工作内容，对二人的行为是明知的、认可的，足以让毛阳波相信二人是有代理权的，可以看出，毛阳波从主观上是善意且无过失的。综上，朱佰强、郭兵的行为构成表见代理，二人民事行为后果应由被代理人，即鑫鸿建公司对外承担责任。关于北方公司、江苏一建是否承担给付责任的问题。首先，依据《建设工程施工总承包协议书》，北方建设公司仅是进行总承包施工管理，实际仍是由鑫鸿建公司负责管理全运会中心广场工程的建设，施工队伍也由鑫鸿建公司选定，在施工中的一切责、权、利，全部由鑫鸿建公司承担，均与北方公司无关。其次，鑫鸿建公司在原审庭审中自认虽然有意挂靠到江苏一建名下，但双方进行过磋商并未达成协议，故江苏一建并未实际参与全运会中心广场工程的建设，无需承担任何责任。最后，郭兵作为鑫鸿建公司委托代理人签订的《购销木材合同》，朱佰强以全运会运行中心三标二区负责人身份向毛阳波出具《欠条》，可见，鑫鸿建公司系该买卖合同的一方当事人，属于实际买受人，应承担相应合同义务。依据合同相对性原则，江苏一建、北方公司均非合同当事人，本案也不存在突破该原则的例外情形，故毛阳波向江苏一建和北方公司主张货款，于法无据，不予支持。关于拖欠货款的数额问题。毛阳波提供的第三人朱佰强出具的《欠条》和第三人郭兵出具的《付款承诺》，证明拖欠货款数额为158万元，证据充分，予以支持。关于逾期付款的违约金406026.60元及利息。毛阳波依据《购销木材合同》中约定，“逾期付款时，如已超出付款日期15天还未付清的款项，按总方量计算，每天每立方加收20元付逾期违约金，违约金不超过总货款的20%”，主张违约金406026.60元。一审法院认为，双方约定的最后给付货款日期为2012年5月30日，距现在时间较长，经核算，毛阳波主张的违约金并不违反法律规定，予以支持。因利息与违约金不能重复计算，故对于主张利息的请求不予支持。综上所述，本案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：
一、沈阳鑫鸿建实业有限公司于判决生效后10日内给付毛阳波货款158万元；
二、沈阳鑫鸿建实业有限公司于判决生效后10日内给付毛阳波违约金406026.6元；
三、驳回毛阳波、江苏省第一建筑安装股份有限公司、沈阳北方建设股份有限公司、沈阳鑫鸿建实业有限公司其它诉讼请求。如鑫鸿建实业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22675元、二审案件受理费22675元、公告费1040元，由沈阳鑫鸿建实业有限公司承担。 本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。 本院二审
经审理查明的事实与沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初11749号民事判决查明的事实一致。 另查明，2016年9月28日，江苏省第一建筑安装股份有限公司更名为江苏省第一建筑安装集团股份有限公司。
本院认为，《根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案仅就上诉人鑫鸿建公司的上诉请求进行审理，故本案的争议焦点系鑫鸿建公司应否基于《购销木材合同》给付毛阳波货款及违约金。 首先，从《购销木材合同》来看，首部“购方”为江苏省第一建筑安装有限公司，尾部加盖“江苏省第一建筑安装有限公司全运会中心项目部”印章，并由郭兵在“委托代理人”处签字。合同上并没有加盖鑫鸿建公司的公章，不能证明郭兵签订案涉合同的行为系代表鑫鸿建公司。而且在本案原审审理期间，毛阳波未能提供任何鑫鸿建公司给郭兵出具的授权委托手续，不能证明郭兵是鑫鸿建公司的委托代理人。因此，从合同上体现不出鑫鸿建公司为合同相对方，亦无法认定郭兵是鑫鸿建公司的委托代理人。其次，从毛阳波原审提交的《送货单》来看，所有送货单上“收货单位”处均为江苏一建。第三，从毛阳波原审陈述内容来看，其在签订合同时并不知道合同相对方系鑫鸿建公司，而是一直认为系与江苏一建签订的合同，所以毛阳波一审起诉未列鑫鸿建公司为被告。第四，从本案毛阳波起诉的责任主体来看，毛阳波2013年第一次起诉是以江苏一建和北方公司为被告，要求二被告支付欠付货款、利息及违约金。本院二审发回重审，要求追加鑫鸿建公司和朱佰强、郭兵为第三人。本案一审重审期间，一审法院依职权追加鑫鸿建公司和朱佰强、郭兵为本案第三人，在鑫鸿建公司、朱佰强、郭兵均未出庭应诉的情况下，因江苏一建主张合同上加盖的公章系虚假公章，毛阳波才要求追加鑫鸿建公司为被告，进而要求鑫鸿建公司和北方公司承担付款责任，由此说明毛阳波在签订合同时并不知道合同相对方系鑫鸿建公司，亦没有认为郭兵系鑫鸿建公司的代理人。 综上，毛阳波未能提供证据证明鑫鸿建公司系本案合同相对人，而朱佰强、郭兵亦不构成对于鑫鸿建公司的表见代理，故鑫鸿建公司不应承担本案的付款责任，原审判令鑫鸿建公司承担责任无事实及法律依据，鑫鸿建公司的上诉请求应予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，
判决如下： 一、撤销沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初11749号民事判决； 二、驳回毛阳波的诉讼请求。 一审案件受理费22675元，二审案件受理费22675元、公告费1040元，均由毛阳波负担。 本判决为终审判决。
审判长 韩 鹏
审判员 安一凌
审判员 孙晓娟
二〇一九年一月三十日
法官助理陆政贤
书记员徐向同 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 来自