江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏12民终2661号
上诉人（原审被告）:张安林,男,1981年1月17日出生,汉族,住兴化市。
委托诉讼代理人：钱正芳，江苏天棱律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:张万华,男,1956年9月17日出生,汉族,住兴化市。
被
上诉人（原审原告）:张桂银,男,1958年11月12日出生,汉族,住兴化市。
委托诉讼代理人：孙正桂，兴化市老圩法律服务所法律工作者。
原审
被告:谢俊杰,男,1978年11月20日出生,汉族,住兴化市。
原审
被告:张万军,男,1978年8月20日出生,汉族,住兴化市。
上诉人张安林、张万华因与被上诉人张桂银、原审被告谢俊杰、张万军民间借贷纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2018）苏1281民初2747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人张安林、张万华上诉请求：请求二审人民法院撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：
一、一审认定事实错误。一审以上诉人共同向被上诉人出具借条即认定双方之间存在借贷关系错误。在上诉人出具借条后，被上诉人并未向上诉人履行出借250000元义务，上诉人未收到250000元借款。被上诉人一审时也承认出具借条时没有借款给上诉人，该借条是对被上诉人先前三笔借款（后又称四笔）结算形成，上诉人认为该借条是在被上诉人答应借款的情况下出具，时被上诉人借款的条件是上诉人必须先将前面的借款还清才能再借款给上诉人。可上诉人还清借款，向被上诉人出具借条后，被上诉人一直未依约将250000元借款给上诉人。
二、一审判决有尚未查清的事实。由于一审对被上诉人主张的250000元借条，是张安林就先前所借几笔款项综合结算或形成的事实未予认定，导致其就上诉人与被上诉人之间先前存在多少债务、有无偿还等相关事实没有查清。上诉人提供其通过网上银行、微信转账的网页截图等证据，证明被上诉人所称的先前几笔共计20多万元的借款上诉人已经偿还的事实，其中包括为再向被上诉人借250000元，应被上诉人要求，在出具借条的数天前向被上诉人偿还借款的事实。
被上诉人张桂银答辩称：一审法院判决事实清楚，证据充分，说理透彻，程序合法，依法应予维持，请求驳回上诉。
一、上诉人在上诉状中称250000“借条是在被上诉人答应借款的情况下，时被上诉人的借款条件是上诉人必须先将前面的借款还清才能再借款给上诉人，可上诉人还清借款，向被上诉人出具借条后，被上诉人一直未依约将250000元借款给上诉人”不实。兴化市人民法院（2018）苏1281民初367号民事判决书可以证明上诉人在2016年10月31日向上诉人借款10万元，上诉人一直不还，被上诉人2018年10月10日起诉，说明先还前债再借给250000元的说法不存在。
二、四个通话录音光盘可以证明张安林在收到一审判决后主动与被上诉人通话，内容为借款250000元我不赖，还是按照250000还；利息给到去年了，香烟钱以后补给你，250000元偿还计划：最近还5万，过年再还5万，余下的15万元分2-3年还清，但不要再找担保人。担保人谢俊杰收到一审判决后主动与被上诉人通话，声称与担保人张万军、上诉人张万华一起商量的意见希望被上诉人照办：借款250000元加诉讼费、利息，按总额28万元偿还。先还15万元，另13万元打欠条后，由上诉人张万华将别墅的房产证质押给被上诉人，分两年将13万元还清，利息按照银行贷款利率计算。可以证明上诉人、担保人在收到一审判决后承认借款250000元的事实，服从一审判决并积极协商还款，一审判决正确。原审被告谢俊杰、张万军述称：对一审判决没有意见。张桂银向一审法院起诉请求：1、判令张安林、张万华偿还张桂银借款本金250000元及利息（自2017年9月20日起至实际给付本金之日止以每月3000元计算）；2、谢俊杰、张万军对上述借款承担连带偿还责任；3、诉讼费由张安林、张万华、谢俊杰、张万军承担。一审法院认定事实：2017年3月20日，张安林、张万华共同向张桂银出具借条一份，借条载明“今借到张桂银人民币贰拾伍万元整，于2018年3月20日归还，特此证明”。张万军、谢俊杰在借条担保人处签名，借条中间并注有“每月3000元利”,即月利率1.2%。2017年10月28日，张桂银曾电话要求张万军、谢俊杰督促张安林给付利息，张万军、谢俊杰均未提出异议。庭审中，张桂银自认张安林于借条出具后已偿还利息及烟酒账共计23445元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方的争议焦点为本案借贷关系是否成立，就该争议焦点，一审法院认为借据是证明债权人与债务人之间存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。本案中，因张安林、张万华对其涉案借条系其本人所写这一事实的真实性并无异议，故涉案借条具有较强的证明力。其次，张安林、张万华辩称其未收到款项，一审法院认为张安林、张万华作为完全民事行为能力人，且具有一定的社会阅历，在未收到款项的情况下，不仅未积极收回借条，亦未采取其他措施保护其合法权益，明显有违常理，故张安林、张万华的该抗辩意见，一审法院不予采信。至于张万军、谢俊杰辩称不知借款有利息的约定，但在张桂银提供的通话录音中，张万军、谢俊杰均认可有利息的约定，故张万军、谢俊杰的该抗辩意见，不予采信。庭审中，张安林虽提供了还款记录，但均为借条出具前的还款，与讼争借款并无关联性。张桂银自认张安林于借条出具后已还款23445元，其中有部分款项是烟酒款，因张安林否认欠张桂银烟酒款，张桂银也无证据证明张安林欠张桂银烟酒款的事实，故23445元应当全部算作还款，因双方对还款顺序没有约定，故该款项应当先扣息再还本，结合张安林的还款时间，一审法院计算后，截止2017年8月28日，张安林、张万华尚欠张桂银借款本金237278.81元。张万军、谢俊杰在欠条中签字作保，未约定保证方式，依法视为连带责任保证，应对张安林、张万华的全部债务承担连带偿还责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：
一、张安林、张万华于判决生效后七日内共同偿还张桂银借款本金237278.81元及利息（利息自2017年8月29日起按月利率1.2%计算至实际给付之日止）。
二、张万军、谢俊杰对张安林、张万华的上述债务承担连带偿还责任；张万军、谢俊杰承担保证责任后，有权向张安林、张万华追偿。
三、驳回张桂银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，保全费2020元，共计7070元，由张桂银承担270元，张安林、张万华、谢俊杰、张万军承担6800元。二审中，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交录音光盘，证明上诉人、担保人在收到一审判决后承认借款250000元的事实。张安林经质证认为：对通话形成于张安林与张桂银之间没有异议。但是1、该4份录音不能证明被上诉人主张的2017年3月20日有向上诉人张安林出借250000元款项的事实，也不能证明当天张安林有收到被上诉人250000元款项的事实，该证据只能证明张安林与被上诉人之间有过250000元借款的事实。2、该证据不能证明被上诉人所要证明的张安林收到250000元借款，至今未还1分本金的事实。3、该证据不能证明自2017年3月20日250000元借条形成以后，其中有1.5万元是还的该借条上载明的利息，也不能证明该还款中有8000多元是烟酒类账款的事实。而该证据能证明以下两个事实，一是被上诉人张桂银先前出借给上诉人张安林的款项均来自于其从银行贷款获得以后，转借给上诉人张安林。二是上诉人张安林曾经向被上诉人张桂银支付利息。通话录音里还能反映出上诉人张安林是在受到担保人张万军等人的压力的情况下与被上诉人张桂银通话当中就有关事实作出妥协。谢俊杰经质证认为：通话录音是其说的话。张万华、张万军未发表质证意见。本院认证意见：对通话录音形成于张桂银与张安林、谢俊杰之间予以确认。一审查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，被上诉人主张250000元借款系此前欠款结账转据形成，为证明其已向上诉人张安林交付了案涉250000元借款款项，提交了案涉借条、通话记录等证据。其中，案涉借条既是证明双方之间存在借贷合意的直接证据，也是证明借款款项已经实际交付的直接证据，具有较强的证明力；通话记录能够证明张安林认可250000元，张安林及谢俊杰与张桂银协商还款的相关事宜。综合以上证据，能够证明张桂银已经交付借款款项的事实具有高度盖然性，本院对此予以确认。而上诉人陈述其出具借条后被上诉人未交付款项，却既未收回借条、亦未采取相应救济措施，在被上诉人电话催款之时，其不仅没有采取救济措施，还协商还款事宜，此举明显与一般民事主体在权利受侵害时的做法相悖。因此，上诉人对其抗辩的借贷款项尚未实际交付未能作出合理解释，亦未能提供反驳证据，对该上诉理由，本院不予采信。关于上诉人主张的其已向被上诉人还款243100元，该款项发生于案涉借条形成之前，且上诉人与被上诉人之间还有其他经济往来，上诉人以此证明其归还的是本案案涉的250000元缺乏事实和法律依据。关于被上诉人在法庭辩论阶段提及的被上诉人是否从金融机构套取贷款再高利转借给上诉人以及被上诉人出借给上诉人的款项利息是否超过36%，上诉人在一审及本案上诉状中均未涉及，且并未提交证据予以证明，故本院亦不予采信。综上所述，上诉人张安林、张万华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人张安林、张万华负担（已交）。本判决为终审判决。
审判长 周军生
审判员 于 焱
审判员 程 岚
二〇一九年一月二十九日
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