福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终364号
上诉人（原审被告）：蔡文清，男，1966年10月6日出生，汉族，住惠安县。
上诉人（原审被告）：钟丽霞，女，1966年6月8日出生，畲族，住惠安县。
委托诉讼代理人：庄志强，男，系惠安县民委员会推荐。
被
上诉人（原审原告）：黄培元，男，1966年10月8日出生，汉族，住泉州台商投资区。
委托诉讼代理人：施净煌，福建泉秀律师事务所律师。
原审
被告：蔡吉清，男，1968年5月5日出生，汉族，住惠安县。 上诉人蔡文清、钟丽霞因与被上诉人黄培元、原审被告蔡吉清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初2719号民事判决，向本院提起上诉。本案于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人蔡文清、钟丽霞上诉请求：1.请求二审依法撤销（2018）闽0521民初2719号民事判决第二项并对本案予以改判，驳回被上诉人黄培元对上诉人钟丽霞、蔡文清的起诉。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：
一、没有任何事实证据证明被上诉人黄培元本案受伤发生在上诉人蔡文清、钟丽霞自建房内，一审法院认定事实不清，依法不能成立，依法应予撤销。理由如下：1.被上诉人黄培元提供的所有证据均不能证明其是在上诉人蔡文清、钟丽霞自建房作业时受伤，其在两次起诉书上陈述的受伤过程与庭审陈述自相矛盾且不能作出合理解释。被上诉人黄培元一审时提供的证据均不能证明其是在上诉人蔡文清、钟丽霞自建房作业时受伤。被上诉人黄培元的人身伤害与上诉人钟丽霞、蔡文清没有任何关系，上诉人钟丽霞、蔡文清不是本案适格被告，请求法院依法驳回被上诉人黄培元对上诉人钟丽霞、蔡文清的起诉。2.上诉人钟丽霞、蔡文清与被上诉人黄培元素不相识，从来没有雇佣被上诉人黄培元做事。上诉人蔡文清虽然将房屋建筑工程承包给蔡吉清，但蔡吉清承包有六、七个工地，被上诉人黄培元是否曾受原审被告蔡吉清指派到过上诉人钟丽霞、蔡文清的建房工地做事，上诉人不清楚。原告黄培元本案起诉所称的2015年12月18日受伤当天，上诉人钟丽霞、蔡文清的建房工地停工，没有任何劳务活动。因此，被上诉人黄培元诉称的2015年12月18日上午10时许在拆除模板时受伤与上诉人钟丽霞、蔡文清没有任何关系。因上诉人基建过程中曾遭人破坏过，因此上诉人钟丽霞经常早上7点多到工地巡查一遍，2015年12月18日上午7时50分，上诉人钟丽霞赶到自己的建房工地，发现工地停工，没有一个工人在工地。对此问题，原审被告蔡吉清代理人在2017年5月23日第二次庭审中也承认2015年12月18日当日停工，没有指派被上诉人黄培元到上诉人钟丽霞、蔡文清工地拆除模板。既然当天工地停工，原审被告蔡吉清也没有指派被上诉人黄培元到上诉人工地做事，被上诉人黄培元怎么可能在上诉人工地拆除模板时跌倒受伤呢？显然是不可能的。应该是在其他地方受伤。3.被上诉人黄培元在2016年8月29日第一次起诉时只有起诉原审被告蔡吉清，并没有起诉上诉人钟丽霞与蔡文清，是在原审法官的要求下才把上诉人钟丽霞与蔡文清增加为被告的。查看被上诉人黄培元在2016年8月29日第一次向法院提交的民事起诉书可以发现，被上诉人黄培元并没有起诉上诉人钟丽霞与蔡文清，被上诉人黄培元原代理人在2016年10月18日一审第一次开庭时称是法官依职权将上诉人钟丽霞与蔡文清列为被告。被上诉人黄培元原代理人在2017年12月27日二审开庭时再次说明被上诉人黄培元不知道在哪里跌倒受伤？是一审法官让他将上诉人钟丽霞与蔡文清列为被告。4.被上诉人黄培元在2016年8月29日第一次向法院提交的《民事起诉书》及第一次因补充被告变更的民事起诉书均称：2015年12月18日上午10时许不慎从3米高脚手架上跌落，而上诉人钟丽霞、蔡文清的建房工地从开工至本案第一次起诉，从来没有搭设脚手架，因此，被上诉人黄培元的本案受伤行为与上诉人钟丽霞、蔡文清无关，应该是在其他地方的脚手架跌倒受伤的。5.被上诉人黄培元提交的泉州180医院病历显示：“现病史：患者缘于入院前1小时不慎自3米高脚手架上跌落。陈述者：本人。陈述内容可靠标志：可靠。以上记录内容正确无误，患方已确认，患方签名：翁新娇。与患者关系：夫妻。”从这一点也可以说明，被上诉人黄培元本案受伤是从3米高脚手架上跌落，由于上诉人蔡文清的建房工地从开工至原一审开庭，从来没有搭设脚手架，因此，被上诉人黄培元不是在上诉人工地受伤的。6.被上诉人黄培元在2018年4月23日重审时向法院提交的民事起诉书改称“2015年12月18日上午10时许，原告在拆除模板时不慎从3米高的一楼圈梁上摔下受伤。事故发生后，被告蔡吉清把原告送往泉州180医院治疗。”但其没有提供证据支持，该陈述与被上诉人黄培元原有的陈述自相矛盾且不能作出合理解释，依法不能采认。
二、一审法院在举证责任分配中严重不公，其以“被告蔡文清、钟丽霞提出原告黄培元不是在其自建房的施工过程中受伤，被告蔡文清、钟丽霞不应承担责任，依据和理由不足，不予采纳。”为由认定被上诉人黄培元本案受伤系在上诉人蔡文清、钟丽霞自建房拆除模板作业中发生不符合法律规定，也违背“谁主张谁举证”的民事诉讼证据原则，导致错误认定，其枉法判决依法应予撤销。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条的规定，被上诉人黄培元与原审被告蔡吉清虽然主张被上诉人黄培元在上诉人蔡文清、钟丽霞自建房作业时受伤，但没有提供任何证据证实自己的主张，其观点依法不能成立。本案系被上诉人黄培元向上诉人蔡文清、钟丽霞提出索赔主张，举证责任在于被上诉人黄培元，一审法院将举证责任分配给上诉人，严重违反相关规定。本案中原审被告蔡吉清承包的工地有六、七个，上诉人蔡文清自建房只是其中之一，没有任何证据可以证实被上诉人黄培元本案受伤发生在上诉人蔡文清、钟丽霞自建房，一审法院违反证据规则，要求上诉人举证证明原告黄培元受伤不是在其自建房发生，违反法律相关规定。本案上诉人钟丽霞、蔡文清与原审被告蔡吉清是承揽合同关系，由于上诉人钟丽霞、蔡文清自建房只有三米，属于低层建筑，不适用建筑法，上诉人不存在选任过错。因此，即使被上诉人黄培元在上诉人蔡文清、钟丽霞自建房作业中受伤，上诉人也无需承担赔偿责任。一审法院判决上诉人蔡文清、钟丽霞承担选任过错责任没有法律依据，其枉法判决依法应予撤销。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿(?http:?/??/?www.66law.cn?/?special?/?rsshpc?/?"o"人身损害赔偿"t"http:?/??/?www.66law.cn?/?laws?/?_blank?)案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定，这里有两个问题需要弄清楚，一是承揽关系的认定;二是对定作人过失的理解。关于第一个问题，依照《中华人民共和国建筑法(?http:?/??/?www.66law.cn?/?tiaoli?/?10.aspx"o"建筑法"t"http:?/??/?www.66law.cn?/?laws?/?_blank?)》第八十三条第三款的规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，可见农村建筑底层房屋不适用《建筑法》。其他相关建筑法律法规也大多明确不适用农民自建低层住宅建筑活动，所以农村建筑低层房屋并不要求施工人具有建筑资质，农村中普遍存在的“土师傅”建私房并不能认定为发包与承包关系，只能界定为承揽关系。本案中，上诉人蔡文清、钟丽霞与原审被告蔡吉清之间的法律关系，不是建筑工程合同而是承揽合同，双方之间是承揽合同关系，上诉人蔡文清、钟丽霞是定作人，原审被告蔡吉清是承揽人。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿，定作人对定作、选任、指示有过失的，应当承担相应的赔偿责任”关于对定作人过失的理解问题，依照现行的建筑法律法规，对两层以上住宅的建设，必须要由有建筑施工企业资质的施工队承建。建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》(建村[2006]303号)文件中第六条指出:三层(含三层)以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。对于农村低层住宅（两层及以下）建筑是否需要施工资质法律没有规定，依据法无禁止则许可原则，应当推定农村低层住宅（两层及以下）建筑活动可以由个体工匠承揽。本案中，上诉人蔡文清、钟丽霞自建房只有三米，属于低层建筑，不适用于《建筑法》，上诉人不存在选任过错。综上所述，一审法院认定被上诉人黄培元在上诉人蔡文清、钟丽霞自建房拆除模板过程中受伤，上诉人对原审被告蔡吉清的选任存在过错。没有事实与法律依据，请求二审法院全面查清本案事实，作出合法、公正的判决。 被上诉人黄培元答辩称：
一、对于被上诉人黄培元受伤的地点及受伤过程，原审法院认定事实清楚、证据充分，被上诉人受伤的地点就在上诉人蔡文清、钟丽霞的自建房中，并且是在拆除模板时不慎从一楼圈梁上摔下导致受伤。关于受伤的地点，除了被上诉人黄培元自己的陈述以外，原审被告蔡吉清关于事件经过的陈述也可以证实是在上诉人蔡文清、钟丽霞的自建房中。
二、被上诉人黄培元的受伤地点位于上诉人蔡文清、钟丽霞的自建房中这一事实可以从本案各方的陈述得到证实，因此上诉人主张被上诉人受伤不是在其自建房内自然应当提供相应的证据予以反驳，但是上诉人对此并未提供任何证据。
三、原审判决认定的被上诉人的损失为939550.54元，本案各方当事人对此均没有异议，被上诉人黄培元对此也是予以认可的。
四、关于本案责任承担问题。本案中被上诉人黄培元系受雇于原审被告蔡吉清，双方形成雇佣关系，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，原审认为被上诉人在施工中未尽安全注意义务，对事故发生存在一定过错，应自行承担20%的损失，对此被上诉人黄培元并没有异议，作为雇主的原审被告蔡吉清未能有效履行监督管理和安全防范责任，原审法院根据上述法律规定认定其应承担65%的赔偿责任在适用法律上是正确的。对于上诉人蔡文清、钟丽霞是否应当承担责任，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条同时规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中即使上诉人蔡文清、钟丽霞同蔡吉清之间系承揽合同关系，蔡文清、钟丽霞在将自建房模板工程交由蔡吉清承揽时肯定是知道作为自然人的蔡吉清没有相应资质或者安全生产条件的，因此上诉人蔡文清、钟丽霞应当与蔡吉清一同承担赔偿责任。即使《中华人民共和国建筑法》规定农村建筑低层房屋不适用《建筑法》，但是上诉人蔡文清、钟丽霞在将其自建房模板项目交由他人承包时完全是可以选用具有相应资质的施工单位，而上诉人并没有这样做，其作为建房业主也没有对施工安全进行有效监督和管理，据此原审法院认定上诉人对本案事故发生存在一定过错，《侵权责任法》第六条规定：行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，原审判决认定上诉人应当承担15%的民事赔偿责任适用法律是正确的。 原审被告蔡吉清未作陈述。 黄培元向一审法院起诉请求：判令蔡吉清赔偿黄培元因事故造成的损失926278.06元(包括医疗费177604.82元、住院伙食补助费1900元、营养费10000元、误工费18467.24元、护理费491498元、交通费5000元、残疾赔偿金220688元、精神损害赔偿金60000元、鉴定费3120元、后续治疗费8000元)。残疾辅助器具费待鉴定后再变更诉讼请求。原审中，黄培元变更诉讼请求为：判令蔡吉清、蔡文清、钟丽霞连带赔偿黄培元因本事故造成的损失1281914.73元［包括医疗费195651.74元、住院伙食补助费3510元、营养费10000元、误工费24073.12元、护理费645096.87元、交通费5000元、残疾赔偿金220688元、精神损害赔偿金60000元、鉴定费4120元、后续治疗费(取内固定物)8000元、残疾辅助器具费174200元、食宿费1575元，并应扣除蔡吉清已支付的70000元］。后续发生的除取内固定物外的医疗费用待实际发生时再另行主张。诉讼中，黄培元又变更诉讼请求为：判令蔡吉清、蔡文清、钟丽霞共同赔偿黄培元因本事故造成的损失1438950.54元（包括医疗费199589.74元、住院伙食补助费3510元、后续取内固定物治疗费8000元、营养费10000元、误工费54460元、护理费720314元、残疾赔偿金261356.8元、精神损害赔偿金60000元、交通费5000元、司法鉴定费4120元、残疾辅助器具费174200元、更换残疾辅助器具食宿费8400元，合计1508950.54元，并扣除蔡吉清已支付的70000元）。 一审法院认定事实：蔡文清、钟丽霞系夫妻关系。蔡文清、钟丽霞将其位于惠安县的自建房的模板施工业务以包工包料的形式交由蔡吉清承揽施工。黄培元受雇于蔡吉清从事模板作业。2015年12月18日，黄培元因摔伤被送到中国人民解放军第一八0医院治疗，经诊断黄培元的伤情为：1、胸12椎体压缩性骨折并截瘫；2、腰1椎体压缩性骨折。至2016年3月22日原告出院，共住院95天。后因治疗需要黄培元又于2016年11月28日再次到中国人民解放军第一八0医院住院治疗至同年12月20日出院，共住院22天，经诊断为：1、左臀部压疮；2、胸椎、腰椎骨折并截瘫。审理中，黄培元申请对其应装配的残疾辅助器具费用（包括维修费用）进行鉴定。法院依法委托泉州市奥拓义肢矫形器有限公司进行鉴定，2016年12月18日该公司出具辅助器具鉴定评估报告，评估意见为：患者黄培元属于外伤导致骨折并截瘫，根据患者身体状况和实际年龄及假肢分级规则系统的适配原则，其需终身穿戴ＲＧＯ截瘫辅助器具，根据工伤职工辅助器具配置项目和指导价配备ＲＧＯ价格为人民币26800元。每四年更换一次，首次装配假肢时间为45天。需壹人陪护，每人每天食宿35元。每次更换维护时间15天，每年的维修保养费约为假肢款的10%。2017年6月2日，泉州市奥拓义肢矫形器有限公司出具关于黄培元辅助器具鉴定评估报告说明一份，主要说明该公司在对黄培元的辅助器具鉴定评估报告中，在第二项“检案摘要”一栏中的第一行：“根据王光富的出院记录”中把当事人“黄培元”误输成“王光富”，存在输入错误，把“王光富”更正为“黄培元”。蔡吉清申请对黄培元的伤残等级（包括护理依赖程度、护理期限、后续治疗费用）进行重新鉴定，并对黄培元“病人费用清单”记载的“非医保”用药鉴定，及与本案伤害没有因果关系的部分进行鉴定。一审法院依法委托福建天行司法鉴定所进行鉴定，2017年1月12日，该鉴定所出具闽天行司鉴所〔2017〕临鉴字第046号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人黄培元的损伤评定为三级伤残；2、被鉴定人黄培元的损伤护理依赖程度评定为：住院期间为完全护理依赖，出院后为大部分护理依赖；3、被鉴定人黄培元的损伤护理期限评定为20年；4、被鉴定人黄培元的后续治疗费用评定为人民币8000元左右；5、与本次损伤治疗之间存在直接因果关系的医疗费用为195651.74元，难以认定与损伤治疗之间存在直接因果关系的费用为3938元；6、被鉴定人黄培元伤后治疗与本次损伤存在直接因果关系的相关费用195651.74元中，不符合医保项目费用为37509.36元，符合医保项目费用为158142.38元。为此，黄培元支付鉴定费1000元，蔡吉清支付鉴定费5600元。 一审法院认为，蔡文清、钟丽霞在农村自建房屋时将模板项目以包工包料的形式交由蔡吉清承揽施工，双方之间建立承揽合同关系。蔡吉清雇佣黄培元做工，与黄培元形成雇佣关系。黄培元受雇于蔡吉清在从事雇佣活动中受伤致三级伤残，事实清楚，应予认定。黄培元所主张的损失经审查调减为939550.54元。作为雇主的蔡吉清未能有效履行监督管理和安全防范责任，应承担65%的民事赔偿责任即赔偿黄培元损失610707.85元，扣除其已支付的70000元，尚应再赔偿黄培元损失540707.85元。蔡文清、钟丽霞作为建房业主，将模板施工项目交由没有建筑施工资质的蔡吉清承揽，没有对施工安全进行有效监督和管理，对本案事故发生存在一定过错，应承担15%的民事赔偿责任即赔偿黄培元损失140932.58元。黄培元在施工中未尽安全注意义务，对本案事故发生也存在一定过错，应自行承担20%的损失。黄培元请求蔡文清、钟丽霞、蔡吉清、共同承担赔偿责任，缺乏法律依据，不予采纳。被告蔡文清、钟丽霞提出黄培元不是在其自建房的施工过程中受伤，蔡文清、钟丽霞不应承担责任，依据和理由不足，不予采纳。蔡文清经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：
一、蔡吉清应于本判决生效之日起三十日内赔偿黄培元损失610707.85元，扣除已付的70000元，应再赔偿540707.85元。
二、蔡文清、钟丽霞应于本判决生效之日起三十日内赔偿黄培元损失140932.58元。
三、驳回黄培元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17750元，由黄培元负担6178元（多预交的6885予以退回）；蔡吉清负担8678元，蔡文清、钟丽霞负担2894元，均应在本判决生效后五日内缴交。鉴定费5600元，由蔡吉清负担。 二审中，各方当事人没有提交新证据。 二审期间，双方当事人对一审判决查明认定的事实均没有异议，本院予以确认。 本案双方当事人的争议焦点为：上诉人蔡文清、钟丽霞是否应对被上诉人黄培元的损失承担责任？ 各方当事人对本案争议焦点的意见与其上诉、答辩意见基本一致。
本院认为，根据各方庭审的陈述以及各方提供的证据，一审认定上诉人蔡文清、钟丽霞将其自建房模板项目以包工包料形式交由被上诉人蔡吉清承揽施工，再由被上诉人蔡吉清自行组织被上诉人黄培元等工人作业，故被上诉人黄培元系蔡吉清所雇佣，双方之间形成雇佣关系，被上诉人黄培元受雇于蔡吉清在从事雇佣活动中受伤致三级伤残，事实清楚，应予认定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，作为雇主的被上诉人蔡吉清未能有效履行监督管理和安全防范责任，应承担主要的赔偿责任即65%的民事赔偿责任。根据原审被告蔡吉清及黄培元的陈述，被上诉人黄培元系在上诉人蔡文清、钟丽霞房屋的工地作业时受伤，一审认定被上诉人黄培元系在上诉人蔡文清、钟丽霞自建房工地中摔伤并无不当。上诉人蔡文清、钟丽霞上诉主张被上诉人黄培元的人身损害与上诉人钟丽霞、蔡文清之间没有任何关系，未能举证，本院不予采纳。上诉人蔡文清、钟丽霞作为业主，将自建房模板项目交由不具有相应施工资质的原审被告蔡吉清承揽施工，对安全生产缺乏监督，亦应承担相应的法律责任。一审判决上诉人蔡文清、钟丽霞酌情承担15%的民事赔偿责任即赔偿黄培元损失140932.58元并无不当。 综上所述，上诉人蔡文清、钟丽霞的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费3119元，由上诉人蔡文清、钟丽霞负担（已同意准予免交）。 本判决为终审判决。
审判长 郑丽阳
审判员 陈美雅
审判员 刘志健
二〇一九年一月二十九日
书记员 庄晓思 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 1 15 微信公众号“”