福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽05刑终23号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑秀菊，女，1973年10月15日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，家住永春县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年12月14日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人蔡经财，福建博广律师事务所律师。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人郑秀菊犯信用卡诈骗罪一案，于2018年10月26日作出（2018）闽0581刑初1256号刑事判决。原审被告人郑秀菊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1、2012年5月4日，被告人郑秀菊向上海浦东发展银行股份有限公司申办1张信用卡（卡号：6221××××2313）并透支使用。截至2017年3月5日，被告人郑秀菊共透支本金人民币130335.86元（以下币种均为人民币），后仅还款600元，剩余款项129735.86元超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还。 2、2014年9月10日，被告人郑秀菊向中国农业银行股份有限公司石狮市支行申办1张信用卡（卡号：6259××××5049）并透支使用。截至2016年12月31日，被告人郑秀菊共透支本金76581.91元，后仅还款932.47元，剩余款项75649.44元超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还。 3、2010年7月30日，被告人郑秀菊向交通银行股份有限公司申办2张信用卡（卡号：6222××××3602、6222××××8746）并透支使用。截至2017年2月17日，被告人郑秀菊分别透支本金10572.96元、19089.65元，后仅分别还款300元、400元，剩余款项10272.96元、18689.65元均超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还。 4、2012年9月24日，被告人郑秀菊向平安银行股份有限公司申办1张信用卡（卡号：5268××××5556）并透支使用。截至2017年3月14日，被告人郑秀菊共透支本金21895.62元，后仅还款800元，剩余款项21095.62元超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还。 5、2005年12月9日，被告人郑秀菊向兴业银行股份有限公司申办1张信用卡（卡号：4512××××5106），该信用卡到期后于2010年8月30日进行换卡（卡号：4512××××9108）并透支使用。截至2017年2月16日，被告人郑秀菊共透支本金9475.61元，后仅还款400元，剩余款项9075.61元超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还。 2011年11月10日，被告人郑秀菊向兴业银行股份有限公司申办1张信用卡（卡号：5280××××6101）并透支使用。截至2017年2月16日，被告人郑秀菊共透支本金144220.04元，后仅还款400元，剩余款项143820.04元超过规定期限并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还。 2017年12月14日，被告人郑秀菊在石狮市××路××号××公寓××室被公安人员抓获。 原判认定上述事实的证据有：证人林某、蔡某、雷某、谢某、潘某的证言，报案书、本金、费用确认表、信用卡申办材料、信用卡交易明细、催收记录、催收信函及回执、上门催收、通话录音、关于信用卡交易明细的说明、关于信用卡逾期账户计息的说明等材料，工作说明，户籍证明，行政处罚决定书，个人信用报告，被告人郑秀菊供述等。 原审法院认为，被告人郑秀菊以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡本金人民币408339.18元，且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，属数额巨大。被告人郑秀菊归案后基本如实供述其罪行，依法从轻处罚。被告人郑秀菊多次因赌博被行政处罚，酌情从重处罚。据此，原审法院作出判决：
一、被告人郑秀菊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万五千元；
二、追缴被告人郑秀菊违法所得人民币四十万八千三百三十九元一角八分，分别发还被害单位上海浦东发展银行股份有限公司十二万九千七百三十五元八角六分、中国农业银行股份有限公司石狮市支行七万五千六百四十九元四角四分、交通银行股份有限公司二万八千九百六十二元六角一分、平安银行股份有限公司二万一千零九十五元六角二分、兴业银行股份有限公司十五万二千八百九十五元六角五分。 上诉人郑秀菊诉称：其虽然实施信用卡诈骗行为，但恶意透支属于借贷行为，且发卡银行在信用卡的办理及监管中存在明显过错；其几次因赌博被行政处罚都事出有因，不应因此加重刑罚；其归案后认罪悔罪，原判量刑过重，请求判处五年以下有期徒刑。 其辩护人提出：恶意透支有别于其他诈骗行为，无法归还有时是因为经济能力恶化等客观原因，上诉人保持良好的还款记录超过十年，其主观诈骗意图并不明显；新的司法解释已对信用卡诈骗的量刑标准进行调整，对上诉人大幅度减轻处罚并不影响其所应承担的还款责任，综上，建议对上诉人判处三年以下有期徒刑。
经审理查明，原审法院认定上诉人郑秀菊向上海浦发银行、中国农业银行、交通银行等5家银行申领7张信用卡，共透支本金人民币408339.18元，超过规定期限并经发卡银行两次催收超过三个月仍不归还，并逃避银行催收；2017年12月14日，上诉人郑秀菊在石狮市××路××号××公寓××室被公安人员抓获的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。 关于上诉人郑秀菊的辩护人提出其主观诈骗意图不明显的相关辩护意见。经查，上诉人郑秀菊在负有外债、欠缺还款能力的情况下，仍然透支使用信用卡，并采用“拆东墙补西墙”的方式维持资金链不断裂，期间多次参与赌博，拒接银行催收电话且在变更住址后未告知银行，综上，足以认定上诉人郑秀菊具有非法占有目的。故上诉人郑秀菊的辩护人的该辩护意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郑秀菊以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支，并经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人郑秀菊归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对信用卡诈骗罪的数额标准作出调整，原判量刑偏重，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，
判决如下： 一、维持福建省石狮市人民法院（2018）闽0581刑初1256号刑事判决第二项，即追缴违法所得发还被害单位部分。 二、撤销福建省石狮市人民法院（2018）闽0581刑初1256号刑事判决第一项，即被告人郑秀菊的量刑部分。 三、上诉人郑秀菊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月14日起至2021年6月13日止。罚金应在判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。
审 判 长 沈毅青
审 判 员 柯志同
审 判 员 傅兴锴
二〇一九年一月二十九日
法官助理 蔡凌轩
书 记 员 陈嘉怿 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 关注微信公众号“”