江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终250号
上诉人（原审原告）：陈东亮，男，汉族，1974年4月22日生，住赣州经济技术开发区。
委托诉讼代理人：叶忠东，赣州市兴源法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被
上诉人（原审被告）：温美林，汉族，男，1960年5月5日生，住赣州经济技术开发区。
被
上诉人（原审被告）：黄立勤，男，汉族，1971年2月6日生，住赣州经济技术开发区。
被
上诉人（原审被告）：何文彬（曾用名何文斌、何汶熹），男，汉族，1971年10月27日生，住赣州市。
上诉人陈东亮因与被上诉人温美林、黄立勤、何文彬合伙协议纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2017）赣0791民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈东亮上诉请求：撤销一审判决，改判其享有合伙期间债权债务代位权，确认合伙期间债权债务由其享有。主要理由为：一审判决认定事实不清，适用法律错误。涉案工程系上诉人与被上诉人唯一合伙的工程，因被上诉人温美林不辞而别，被上诉人黄立勤、何文彬又分别于2012年7月和2013年4月不再参与该工程，工程全部由上诉人投资管理直至完工。但因工程施工承包协议系由被上诉人温美林与赣州市第三建筑工程公司签订，该公司只同意与温美林结算，导致上诉人的垫资和工程款无法收回，损害了上诉人的正当权益，请求二审法院查明事实，依法维护上诉人的合法权益，支持上诉人的一审诉请。被上诉人温美林、黄立勤、何文彬均未提交书面答辩意见。上诉人陈东亮向一审法院起诉请求：1、判令解除其与被上诉人的合伙关系；2、依法确认合伙期间的债权债务由其享有（债权：赣州经济技术开发区杨梅康居社区三期返迁房钢管脚手架制作安装工程款约20万元）；3、判决其对合伙期间债权债务的结算享有代位权；4、诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定事实：2012年，被告温美林（乙方）与案外人赣州市第三建筑工程公司（甲方）签订了一份《工程施工承包协议书》，约定甲方在赣州开发区招商中标的杨梅康居社区三期返迁房建设工程，以包工包料的形式将钢管脚手架的制作安装工程交由乙方承包施工，双方对相关的权利义务进行了约定。针对被告温美林承包的上述工程，原告与三被告于2012年6月20日签订了一份《合伙协议》，该协议第二条约定合伙经营项目和范围：外墙钢架等。第三条约定了出资额、方式、期限：温美林出资0元，陈东亮出资5万元，黄立勤出资5万元，何文彬出资5万元，各合伙人的出资，于2012年6月25日以前交齐。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。第四条盈余分配和债务承担：1、盈余分配，以股份平均分配为依据。2、债务承担：合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的股份为据，按股份承担。第五条约定：入伙、退伙、出资的转让1、入伙：（1）需承认本合同；（2）需全体合伙人同意；（3）执行合同规定的权利义务。2、退伙：（1）需要正当理由方可退伙；（2）不得在经营不利时退伙；（3）退伙需提前叁个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意；（4）退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算；（5）未经合同人同意而且自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。3、出资的转让：允许合伙人转让自己的出资，但必须征得其他合伙人同意，如转让合伙人以外的第三人，第三人按入伙对待，否则以自行退伙对待转让人。第八条约定：合伙的终止及终止后的。1、合伙因以下事由之一得终止；（1）合伙期届满；（2）全体合伙同意终止合伙关系；（3）合伙事业完成或不能完成；（4）合伙事业违反法律被撤销；（5）法院根据有关当事人请求判决解散。2、合伙终止后的事项：（1）即行推举清算人，并邀请中间人（或公证员）参与清算；（2）清算后如盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙或第三人，其价款参与分配；（3）清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人共同承担。在合伙经营过程中，被告黄立勤于2012年7月、被告温美林在2013年4月不再参与工程，后合伙工程无法继续施工，于是原告与被告何文彬商量由原告继续施工，工程于2014年3月施工完成。被告何文彬退出合伙，并将股份转让给原告，因此，原告于2013年6月30日向被告何文彬出具了一张6万元欠条。之后，何文彬将原告起诉至法院，要求原告支付该6万元。法院作出（2016）赣0791民初61号民事判决，判决内容：由陈东亮向何文彬返还投资款6万元以及利息。后陈东亮对该判决书不服，上诉至该院，后经调解结案。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告在赣州中院询问调解笔录中陈述合伙工程于2014年3月施工完成，根据合伙协议的约定，合伙事业完成后，合伙就终止了。因合伙已终止，故不存在解除合同的情形，原告要求解除合同，依法不予支持。关于原告提出合伙期间的债权债务由其享有（债权：赣州经济技术开发区杨梅康居社区三期返迁房钢管脚手架制作安装工程款约20万元）以及其对合伙期间债权债务的结算享有代位权的主张，因合伙协议并未约定合伙终止后，合伙期间的债权、债务由原告享有、承担以及其对结算享有代位权，而且对此，原告也并未提供证据予以证明，故原告应承担举证不能的不利后果，对原告的上述诉讼主张，依法不予支持。被告温美林、黄立勤经该院合法传唤、无正当理由拒不到庭参加诉讼，依据审理查明的案件事实进行缺席判决。判决：驳回原告陈东亮的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告陈东亮承担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的一致。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案而言，上诉人诉请其享有合伙期间债权债务代位权并确认合伙期间债权债务由其享有所依据的主要事实是其与三被上诉人签订合伙协议后，三被上诉人实际并未参与合伙事务，全部工程均由其投资管理直至完工，但上诉人提交的现有证据不足以证明该事实，依法应承担举证不能的法律后果。同时，即便上诉人陈述属实，工程全部由其投资管理直至完工，在此情形下，实际上并不存在代位权的问题。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。上诉人陈东亮的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人陈东亮负担。本判决为终审判决。
审 判 长 徐 军
审 判 员 林欣茹
审 判 员 肖利民
二〇一九年一月二十九日代理
书记员 李志文代理
书记员 郭燕华 来源：百度“”