福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终182号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄松坤，男，1994年5月16日出生，汉族，初中文化，务农，住福建省安溪县。曾因犯诈骗罪于2016年5月24日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；因本案于2018年7月23日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人黄松坤犯非法持有枪支罪一案，于2018年12月10日作出（2018）闽0524刑初1086号刑事判决。原审被告人黄松坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年6月间,被告人黄松坤欲驱赶野猪保护庄稼，从其祖父遗留存在其厝角落工具房的两支鸟铳中取出一支到厝外“石桥”处，因未发现野猪再将该枪存放原处。经鉴定，二支鸟铳均为以火药燃烧为动力发射弹丸，具有致伤力，均认定为枪支。被告人黄松坤于2018年7月23日经通知主动到案，归案后如实供述自己的罪行。 另查明，被告人黄松坤被扣押鸟铳二支、钢珠二盒。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，扣押决定书，搜查笔录，扣押笔录，现场照片，查获的枪支照片，泉州市公安局物证鉴定所鉴定书及通知书，户籍证明，到案经过，浙江省遂昌县人民法院（2016）浙1123刑初37号刑事判决书，证人黄某1、黄某2、潘某的证言，被告人黄松坤的供述和辩解。 原审认为，被告人黄松坤违反枪支管理规定，非法持有以火药燃烧为动力发射弹丸的非军用枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。
公诉机关指控被告人黄松坤犯非法持有枪支罪的罪名成立。被告人黄松坤案发后主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚；其在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。为维护国家对枪支的正常管理活动及公共安全，根据被告人黄松坤的犯罪事实、情节及认罪态度，据此判决：
一、撤销浙江省遂昌县人民法院（2016）浙1123刑初37号刑事判决书中对被告人黄松坤犯诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分。被告人黄松坤犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，前犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；
二、被告人黄松坤被扣押在公安机关的枪支及违禁品由公安机关予以没收。 上诉人黄松坤诉称：1.枪支并非上诉人所有，且上诉人也未曾实际使用过，没有造成社会危害；2.上诉人已向遂昌县法院缴纳罚金。请求二审法院依法予以从轻处罚。
经审理查明：原审判决认定上诉人黄松坤非法持有枪支的犯罪事实清楚，据以认定该犯罪事实的证据均经原审举证、质证，证据间能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄松坤违反枪支管理规定，非法持有以火药燃烧为动力发射弹丸的非军用枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人黄松坤案发后主动到案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚；其在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人黄松坤的犯罪事实、性质和具体情节，对其作出的量刑适当，其提出的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，
裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。
审 判 长 连晓东
审 判 员 董耿瑜
审 判 员 张兴裕
二〇一九年一月二十九日
法官助理 庄丹钦
书 记 员 庄巧毅 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚： （一）非法持有、私藏军用枪支一支的； （二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 更多数据：搜索“”来源：