黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黑11民终63号
上诉人（原审原告）：葛凤明，男，1974年8月12日出生，汉族，住海伦市。
委托诉讼代理人：宋春雨，北安市兆麟法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审被告）：黑河市万通房地产开发有限责任公司，住所地黑河市合作区通江路雅苑小区****。
法定代表人：陈兆福，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐冰，黑龙江珍珑律师事务所律师。
上诉人葛凤明因与被上诉人黑河市万通房地产开发有限责任公司（以下简称万通公司）确认合同有效纠纷一案，不服北安市人民法院（2018）黑1181民初2327号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人葛凤明及委托诉讼代理人宋春雨、被上诉人万通公司委托诉讼代理人徐冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛凤明上诉请求：1.撤销（2018）黑1181民初2327号民事裁定；2.诉讼费用由万通公司承担。事实和理由：葛凤明的父亲葛维臣与万通公司在2011年存在民间借贷关系，后经过对账清算，万通公司在明确不能给付的情况下重新达成合意，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款，万通公司将原借款凭证收回。葛凤明与万通公司于2015年1月30日签订商品房买卖合同，约定购买位于北安市绿海家园商住小区的房屋。本案不属于《中华人民共和国物权法》第186条规定的禁止情形，该商品房买卖合同订立的目的也不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条作为民间借贷合同的担保。万通公司辩称，万通公司与葛凤明之间不存在真实的商品房买卖合同关系，也不是对借款合同结算后进行的以物抵债，案涉房产是借款担保。一审法院裁定驳回葛凤明的起诉完全正确。1.万通公司在2011年10月27日与葛凤明的父亲葛维臣签订过借款合同，本案的商品房买卖合同正是万通公司按照借款合同的约定，以买卖的形式向葛维臣提供的抵押担保。本案商品房买卖合同是抵押合同，是借款合同的从合同。葛凤明承认没有交付购房款，但称对借款合同结算后进行了以物抵债，却没有提供任何证据加以证明。2.万通公司只向葛维臣借款835万元，但万通公司先后提供了两批共计56套房产做借款担保，价值近4000万元，而借款合同、收条等均没有收回，都在葛维臣手中。3.葛凤明在起诉状中的陈述误导法院以为是真实商品房买卖，如果是真实的商品房买卖就没有必要起诉到法院确认合同效力，完全可以直接要求继续履行。4.借款合同第十条第1项的约定：“本合同中乙方（借款人）为甲方（出借人）开具的名为购买实为抵押的以上商品房直接变更为购房合同……。”揭示了涉案商品房买卖合同的性质是名为购买实为抵押，且该条因违反担保法第40条关于抵押合同的禁止规定而无效。葛凤明向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告签订的商品房买卖合同的效力；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认为，原、被告间签订的商品房买卖合同是基于被告与葛维臣的借款合同产生抵押担保合同，是民间借款关系。原告主张商品房买卖合同，但没有实际交购房款，又无充分证据证明原、被告签订的商品房买卖合同，系原、被告真实意思表示。庭审时，法院向当事人释明本案应按照民间借贷法律关系审理，是否变更诉讼请求，当事人拒绝变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，裁定：驳回葛凤明的起诉。本院二审期间，葛凤明围绕其上诉请求依法提交了以下证据：证据一，2012年8月27日万通公司出具的借据一张（出示原件提交复印件），旨在证明：双方对借款本息进行了结算，并终止民间借贷关系，重新达成商品房买卖协议，用房屋抵账后万通公司仍欠其父亲葛维臣430万元。万通公司质证认为，对证据的真实性和证明的问题均有异议。该证据是2012年8月27日形成的借据，不能证明之前双方对借款进行清算和以房抵账的过程。该借据没有显示权利人是谁，不能证明葛凤明就是权利人，我方有相反证据证明案件的事实并非像葛凤明说的这种情况。证据二，万通公司于2012年10月25日出具的两张收据（出示原件提交复印件），一张230万元，一张200万元。旨在证明：我们并没得到430万元现金，只是两张条。万通公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。这430万是双方就向第三方交警队要款问题而形成的借据和相关财务凭证，因为我们手里有葛凤明收到430万的收款凭证，葛凤明持有万通公司开具的收交警队的430万的凭证，显然是为了冲抵账目用。双方没有就借款问题进行结算，并不存在葛凤明所说的以物抵账后的余款是430万。万通公司围绕其答辩意见依法提交了以下证据：2012年10月25日葛凤明给万通公司出具的收据复印件两份，旨在证明：葛凤明已经在2012年10月25日收到了万通公司的借款430万元，与葛凤明所提的430万元对应。葛凤明质证认为，收据确实是我出具的，在2012年10月25日之前，北安交警大队因在陈兆福处团购房屋欠陈兆福钱，陈兆福为了让我们去交警大队要这笔钱而开的430万元票子，我们到交警大队后，由于陈兆福欠政府规费，钱被冻结了取不回来，至今430万的票子在我们手里，我们并没得到现金。对葛凤明及万通公司提交的上述证据，本院予以综合认证。本院审理查明，2011年10月25日，出借人葛维臣（案外人）与借款人陈兆福签订《借款合同》，约定借款金额为1000万元，借款期限6个月（从2011年10月25日起至2012年4月25日止），陈兆福用北安“绿海家园商住小区”2#楼房源作为借款的抵押。该合同第十条约定：“借款到期后，若乙方（借款人）不能及时偿还全部借款及违约金，则甲乙双方约定：1.本合同中乙方（借款人）为甲方（出借人）开具的名为购买实为抵押的以上商品房直接变更为购房合同，双方共同确认甲方为该房的合法所有权人，乙方以该房屋作价抵偿甲方全部借款本金和违约金。……”2012年5月2日，葛维臣、米万成（案外人）、陈兆福签订《原借款协议补充说明》，内容为：“原借款合同于2011年10月25日签订的，（出借人葛维臣、借款人陈兆福）借款金额人民币壹仟万元中有米万成本人现金壹佰贰拾万元整。原合同、借款据、房屋收据及房产备案明细表都在出借人葛维臣手中，经三方同意到期还款连本带息由借款人直接还款于米万成即可。”基于葛维臣的上述债权，2015年1月29日，葛维臣的女儿葛秀艳、儿子葛凤明分别与万通公司签订了包括本案房屋在内的十二户房屋的《商品房买卖合同》，其中葛秀艳名下七户，葛凤明名下五户，并在房产部门进行了预告登记。
本院认为，民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致才可形成。本案中，葛凤明虽主张涉案商品房买卖合同系终止借款合同关系后经双方对账重新签订的，但其未提交其本人或其父亲葛维臣与万通公司终止借款关系、重新协商对账以及万通公司同意用涉案房屋抵顶借款的证据，即未举示证明其与万通公司就借款关系转变为商品房买卖合同关系的证据，且万通公司对此亦不认可。结合本案的证据及双方当事人在庭审中的陈述，该《商品房买卖合同》的订立目的，属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。一审法院在向葛凤明释明变更诉讼请求、葛凤明拒绝变更的情况下，裁定驳回葛凤明的起诉并无不当。综上，葛凤明的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。
审判长 宋宏宇
审判员 韩继成
审判员 王晓芳
二〇一九年一月二十九日
法官助理张婷婷
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